Окрема думка (розбіжна) судді Конституційного Суду України Василя Лемака стосовно Рішення Конституційного Суду України від 29 вересня 2026 року № 4-р/2026 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“

КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА ДУМКА

(РОЗБІЖНА)

судді Конституційного Суду України Василя Лемака стосовно Рішення Конституційного Суду України від 29 вересня 2026 року № 4-р/2026 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“

Велика палата Конституційного Суду України (далі - Конституційний Суд України, Суд) 29 вересня 2026 року ухвалила Рішення № 4-р/2026 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“ від 6 квітня 2000 року № 1645-III зі змінами (далі - Рішення).

Рішенням Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окремий припис частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“ від 6 квітня 2000 року № 1645-III зі змінами (далі - Закон № 1645), а саме „встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб“, у тім, що він уможливлює встановлення Кабінетом Міністрів України тимчасових обмежень конституційних прав і свобод.

На підставі статті 93 Закону України „Про Конституційний Суд України“, § 74 Регламенту Конституційного Суду України вважаю за потрібне викласти окрему думку (розбіжну) стосовно Рішення.

1. Резолютивна частина Рішення: що не враховано

Суд визнав неконституційним окремий припис частини четвертої статті 29 Закону № 1645 (нижче цей окремий припис виділено жирним шрифтом):

„у рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов'язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов'язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров'я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності“.

Суд визнав неконституційним зазначений припис Закону № 1645 не повністю, а в частині, яку в резолютивній частині Рішення сформульовано так: „у тім, що він уможливлює встановлення Кабінетом Міністрів України тимчасових обмежень конституційних прав і свобод“.

Зверніть увагу на виділену курсивом словосполуку „додаткові обов'язки“ про яку буде згадано нижче.

Я був проти Рішення. Чому?

Не підтримав Рішення, оскільки: а) нелогічним є порушення питання про неможливість установлення обмежень прав і свобод фізичних і юридичних осіб в урядовому рішенні про встановлення карантину задля протидії інфекційним хворобам; б) Рішення не засноване на чіткому розумінні й визначенні різниці між трьома поняттями: „державне втручання“, „обмеження прав і свобод“, „порушення конституційних прав і свобод“; тому нелогічно припускати, що сам суб'єкт правотворчості (Уряд України) може завчасно визначити, які обмеження прав і свобод є невиправданими, ба більше, які з них стосуються саме конституційних прав і свобод цієї особи, оскільки йдеться про предмет судової практики; в) Рішення своїм змістом, за умови його виконання, може завдати серйозної шкоди зусиллям Уряду України щодо протидії інфекційним хворобам у майбутньому; г) Рішення містить низку інших методологічних помилок, які частково мають давнє походження в практиці Суду. Так, наприклад, у першому реченні абзацу першого підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення стверджується, що „Конституція України не наділяє жодний орган державної влади, окрім Верховної Ради України, повноваженнями визначати конституційні права і свободи людини і громадянина та встановлювати їх обмеження“. Це не так, оскільки конституційні права і свободи (людські права і свободи, гарантовані Конституцією України) властиві кожній людині не за фактом їх „визначення“ не те що законом, а навіть конституційним текстом.

Якщо звернути увагу на текст Основного Закону України, то людські права є „невідчужуваними та непорушними“ (стаття 21), „не є вичерпними“ їх закріпленням у Конституції України (частина перша статті 22), „не можуть бути скасовані“ (частина друга статті 22). З огляду на це, звісно, можна дійти висновку, що від законодавця, зокрема і від „визначення“ ним, права і свободи точно не залежать.

Спробуємо розібратися детальніше.

2. Чи може урядове рішення про карантин не встановлювати обмежень

Звісно, таке урядове рішення, засноване на Законі № 1645, який упорядковує заходи щодо захисту населення від інфекційних хвороб, не може не встановлювати обмежень у поведінці суб'єктів. Вимагати, щоб рішення про карантин не містило обмежень людських прав, можна з тим же успіхом, як і вимагати, щоб кримінальний кодекс не містив норм щодо покарань за злочини. Ба навпаки, функціональним призначенням та метою урядового акта про карантин якраз і є запровадження певних обмежень для фізичних і юридичних осіб, щоб захистити суспільство від поширення інфекційних хвороб.

Звертаю увагу на декілька аспектів.

По-перше, важливо акцентувати на тому, що Суд визнав неконституційним оспорюваний припис Закону № 1645, який за змістом ще не завдав шкоди жодним правам і свободам конкретних осіб. Іншими словами, йдеться про такий припис, який і в майбутньому завдати шкоди безпосередньо своїм змістом не здатен. Суд припустив, що шкоду людським правам (нібито) може завдати у майбутньому неправильна реалізація цього припису Закону № 1645 в урядовому акті про карантин. Отже, йдеться про визнання неконституційним сегменту Закону № 1645 на підставі гіпотетичного припущення про можливу його неправильну реалізацію.

До речі, у 2021 році, коли декілька разів поставало питання про перевірку на конституційність постанов Кабінету Міністрів України про запровадження карантину, за якими в умовах протидії пандемії COVID-19 справді було здійснено серйозні державні втручання до прав і свобод мільйонів людей, Суд закривав відповідні конституційні провадження з формальних підстав, не враховуючи, що нормативні конструкції як обмежувальні засоби „продовжували жити“ в наступних текстах урядових актів. У той час я не підтримував закриття конституційних проваджень щодо цих урядових актів, і виклав свої аргументи в окремих думках до відповідних рішень Суду (див.: окремі думки судді Суду Лемака В.В. стосовно Рішення від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020, стосовно Ухвали про закриття конституційного провадження від 25 травня 2021 року № 2-уп/2021).

По-друге, в аргументації Рішення справедливо вказано, що постанова Уряду України про карантин в аспекті заходів обмеження має бути заснована на Законі № 1645, а не залежати від розсуду виконавчої влади. Насправді так воно і є. Оспорюваний припис, який встановлює вимоги до урядового рішення про карантин, є частиною Закону № 1645, тому його не слід сприймати ізольовано від інших частин Закону № 1645. У статтях 28-32 Закону № 1645 доволі розгорнуто окреслено заходи, які спрямовані на протидію інфекційним хворобам, окремо - обмежувальні протиепідемічні заходи, які „встановлюються місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за поданням відповідного головного державного санітарного лікаря“ (навіть не Кабінетом Міністрів України). Тому немає підстав вважати, що ці заходи мали бути прописані саме в оспорюваному приписі статті 29 Закону № 1645, або ж припускати, що Уряд України під час ухвалення рішення про карантин точно проігнорує цей законодавчий зміст.

По-третє, слід звернути увагу на суперечність, яка полягає в тому, що в Рішенні водночас визнано неконституційним сегмент оспорюваного припису Закону № 1645 („встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб“), однак залишено без оцінки та будь-яких змін інші слова цього самого речення - „додаткові обов'язки“. Наведене означає, що, суворо оцінивши навіть можливе встановлення Кабінетом Міністрів України в акті про карантин „обмеження прав і свобод“, Суд залишив поза увагою формулювання Закону № 1645 щодо встановлення Урядом України „додаткових обов'язків“ для тих самих фізичних і юридичних осіб. Чому це важливо?

Це важливо тому, що покладання додаткових обов'язків на суб'єктів якраз і є основним інструментом запровадження обмежень щодо цих суб'єктів. Скажу інакше: обмеження поведінки неможливе без покладення на суб'єкта додаткових обов'язків. Наприклад, під час запровадження карантину в районі не допустити вихід жителів за межі цього району неможливо без покладення на них додаткових обов'язків. Таких прикладів „додаткових обов'язків“ безліч (і вони нам відомі з досвіду): самоізолюватися, носити захисну маску, пройти тестове обстеження тощо.

По-четверте, у Рішенні простежується філософія несприйняття встановлення обмежень конституційних прав і свобод, що є найбільшою проблемою його мотивувальної частини, оскільки все це засноване на двох некоректних припущеннях, а саме:

а) обмеження прав і свобод a priori самі собою вже є чимось „неприйнятним“, таким, що його наявність нібито створює підстави вважати акт неконституційним (звісно, це неправильне твердження);

6) обмеження рівнозначне порушенню прав і свобод, а який-небудь суб'єкт завчасно, без правозастосовчої кваліфікації у судовій практиці, може визначити, які обмеження прав і свобод є неправомірними, навіть більше - які з них стосуються прав і свобод, гарантованих на рівні Конституції України, і які зазвичай називаються „конституційними правами“ (це також неправильне твердження).

В основі такого підходу є змішування понять „державне втручання“, „обмеження прав і свобод“ та „порушення прав і свобод“, що призводить до того, що Суд замість того, щоби припиняти порушення конституційних прав і свобод у законодавчому регулюванні, взявся до протидії гіпотетичним обмеженням цих прав і свобод, тим більше - у майбутньому, без доведення того, що вони є „порушеннями“.

Давайте розбиратися.

3. Що є „державне втручання в людське право“

Державне втручання в людські права означає будь-яку дію або бездіяльність з боку держави, її органів, установ чи посадових осіб (або недержавних суб'єктів у разі ситуацій „непрямої дії“ людських прав), якими створено перешкоди або ж має місце пряме посягання на здійснення людського права. Своєю чергою людське право я сприймаю як один із сегментів захисної сфери самої суті людини, тобто її свободи, людської гідності чи рівності, завчасно визнаних юридичними текстами або ж судовою практикою.

Державне втручання є нейтральним поняттям, і для нашої мети важливим є встановлення самого факту (і моменту) такого втручання. З урахуванням захисної сфери навколо суті людини, а також різноманітності потенційних інструментів атаки, амплітуда публічних дій чи бездіяльності справді може бути дуже широкою. Для встановлення факту державного втручання важливим є проведення чіткого логічного (причиново-наслідкового) зв'язку між дією або бездіяльністю держави та конкретною особою, її інтересами. Чому „інтересами“, а не „правами“ особи? Тому що певний життєво важливий складник інтересів особи на цьому етапі може бути ще не визнаний юридичними текстами чи судовою практикою, іншими словами, бути в ролі „імпліцитного“ людського права.

Отже, йдеться про те, що державне втручання охоплює будь-яку первинну дію, бездіяльність чи рішення (акт) публічної влади, що зачіпають сферу людських прав.

Проаналізуємо судову практику щодо розуміння державного втручання.

Дія. Перший приклад. У Німеччині у 2006 році 16-річний уболівальник футбольного клубу ФК „Баварія“ Мюнхен виявив, що його не пускають на стадіон під час футбольних матчів у зв'язку з його попередньою (хуліганською) поведінкою. Більше того, ФК „Баварія“ анулювала його річний абонемент на відвідування стадіону. Незважаючи на те, що дії здійснювали приватні суб'єкти, вболівальник звернувся до судів, пройшов усі інстанції, а після цього звернувся до ФКС Німеччини (Stadionverbots-Beschluss, рішення від 11 квітня 2018 року, справа № 1 BvR 3080/09). Суди сприйняли такі дії, як втручання у приватне життя і, розглядаючи справу, оцінювали відповідну перешкоду з огляду на принцип рівного ставлення, а ФКС Німеччини зазначив: „Однак, за певних обставин, вимоги рівності щодо відносин між приватними суб'єктами можуть випливати зі статті 3(1) Основного Закону“.

Важливо, що цей факт втручання в людське право має місце в той момент, коли особа зіткнулася з перешкодою у реалізації людського права (зупинили на вході на стадіон, оскільки ім'я цієї особи було в заздалегідь складеному списку). І це ще не йдеться про оцінку цього факту.

Бездіяльність. У багатьох європейських містах жителі ініціювали судові позови щодо „акустичного забруднення“ середовища, тобто надмірного шуму, причому справи потрапляли до конституційних судів чи Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Так, наприклад, Пілар Морено Гомес, жителька міста Валенсія (Іспанія), у житловому районі, де вона мешкала, відкрилися численні нічні клуби, дискотеки та бари (рівень шуму вночі сягав 115 дБ, що значно перевищувало будь-які допустимі санітарні норми), що, звісно, заважало спати. Пізніше ЄСПЛ у рішенні у справі від 16 лютого 2005 року (заява № 4143/02) визнав:

„Хоча Міська рада Валенсії використала свої повноваження в цій сфері для вжиття заходів (таких, як постанова щодо шуму та вібрації), які, в принципі, мали б бути достатніми для забезпечення дотримання гарантованих прав, вона терпіла і таким чином сприяла неодноразовому ігноруванню правил, які вона сама встановила протягом відповідного періоду. Нормативні акти щодо захисту гарантованих прав мають мало сенсу, якщо вони належним чином не виконуються, і Суд повинен повторити, що Конвенція покликана захищати ефективні, а не ілюзорні права. Факти свідчать про те, що заявниця зазнала серйозного порушення свого права на повагу до свого житла внаслідок невжиття органами влади заходів для боротьби з нічними порушеннями порядку“ (§61).

У цьому випадку жителька Валенсії зіткнулася з фактом державного втручання у момент, коли вона зазнала шкоди через бездіяльність міської влади.

Рішення (акти) органів публічної влади. Публічна влада в координатах верховенства права здійснює діяльність не лише через адміністративну практику, а й також через ухвалення рішень (актів), які мають нормативну силу, а отже, які поширено на невизначену кількість суб'єктів.

Постає питання: як розуміти в цьому випадку факт державного втручання в людські права саме конкретної особи?

Справді, ставлення (навіть професійне) до законів чи інших актів публічної влади, яке називають політичними поглядами, не слід змішувати з конкретними перешкодами, які ці акти створюють для реалізації прав конкретних людей. Декілька прикладів.

Седрік Ерру, громадянин Франції, проживав поблизу кордону з Італією й систематично допомагав нелегальним мігрантам, тобто надавав їм послуги з харчування та транспортування тощо. Таке діяння тягло за законом кримінальну відповідальність, а відтак було розпочато процес притягнення його до відповідальності. Однак за його клопотанням Касаційний Суд звернувся до Конституційної Ради, яка 6 липня 2018 року рішенням (Decision n° 2018-717/718 QPC) визнала норму закону, якою було криміналізовано будь-яку допомогу нелегальним іноземцям, такою, що є несумісною з Конституцією та її принципом братерства.

У цьому випадку перешкода для свободи допомагати іншим у гуманітарних цілях, незалежно від законності їхнього перебування на національній території, настала для особи у зв'язку з притягненням її до юридичної відповідальності. Саме в цей момент особа зіткнулася із державним втручанням відповідно до припису закону, яким було передбачено відповідальність.

Інший приклад. Греція. Марія-Елена Каллірі, маючи зріст 1,68 м, зібралася у 2007 році вступати до Поліцейської академії. Однак їй було відмовлено у прийнятті документів, оскільки, як виявилося, ще в 2003 році указом Президента Грецької Республіки було встановлено вимогу мінімального зросту 1,70 м для чоловіків і жінок без взуття як необхідну передумову для вступу до Поліцейської академії. Жінка оскаржила відмову, а потім і сам припис права. Справа тривалий час розглядалася національними судами, і, врешті, Державна рада (вища інстанція) звернулася до Суду справедливості Європейського Союзу (далі - Суд ЄС) із запитом про попереднє судове рішення (преюдиціальний запит), щоб перевірити закон Грецької Республіки на відповідність праву Європейського Союзу. Хоча на перший погляд здається, що вимоги до зросту поліцейського є „розумними“, однак цей припис права Суд ЄС у рішенні від 18 жовтня 2017 року визнав таким, що є „непрямою дискримінацією за ознаками статі на шкоду жінкам-кандидатам у межах значення Директиви 76/207/ЄЕС“ [Case С-409/16: Judgment of the Court (First Chamber) of 18 October 2017. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62016CA0409].

Для нас же важливо звернути увагу, що в цьому випадку фактом державного втручання у людське право на рівноправність є відмова Поліцейської академії у прийнятті документів, тобто застосування нею відповідного припису права.

Говорячи про ідентифікацію державного втручання щодо прав і свобод особи, зазначу й таке. У рішенні у справі FDA v. Alliance for Hippocratic Medicine (2024) Верховний суд Сполучених Штатів Америки наголосив, що федеральні суди не є відкритим форумом для громадян, які подають загальні скарги щодо того, як уряд виконує свої обов'язки, зацитувавши Антоніна Скалія, який нагадував, що за Конституцією Сполучених Штатів Америки (стаття III) позивач має відповісти на основне запитання: „Що тобі до цього?“, тобто як предмет справи стосується самої особи, яка звертається в суд. На думку Верховного суду Сполучених Штатів Америки, щоб підтвердити свою спроможність звернутися до суду, позивач повинен продемонструвати: 1) що він фактично зазнав або, ймовірно, зазнає шкоди; 2) що шкода, ймовірно, була або буде спричинена відповідачем; 3) що шкода, ймовірно, буде відшкодована за допомогою запитуваного судового захисту.

Чому це важливо? Зверніть увагу, що суди не надають консультацій, вони розглядають лише „справи“ та „спори“. У частині третій статті 124 Конституції України встановлено:

„Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи“.

Як свідчить наведене, конституцієдавець фактично окреслює ситуації державного втручання в людські права конкретних осіб як підставу для судового розгляду, а тому встановити сам факт такого втручання є важливим питанням.

Резюме. Отже, функціональним призначенням поняття „державне втручання у людські права“ є виявлення: а) факту створення перешкоди в реалізації людського права; б) причиново-наслідковий зв'язок втручання зі шкодою, яку безпосередньо завдали інтересам конкретної особи в реальному часі. По суті, через ідентифікацію державного втручання щодо прав і свобод конкретної особи йдеться про надання судовій практиці дієвості у захисті цих прав і свобод, відмову від сприйняття цієї діяльності, як і самих прав і свобод, в абстрактний спосіб.

У Рішенні не було встановлено самого факту державного втручання у права і свободи конкретних осіб чи навіть категорій осіб у реальному часі. Однак, незважаючи на це, Суд визнав неконституційним оспорюваний припис статті 29 Закону № 1645 на підставі лише припущення, що в майбутньому цей припис може стати таким державним втручанням.

4. Що є „обмеження людських прав“ і чи може суспільство обійтися без них

Почати слід із того, що передусім варто відмовитися від надання феномену „обмеження“ людських прав негативної змістовної конотації (на жаль, це й сталося у Рішенні), оскільки обмеження є невід'ємним складником суспільних відносин, у яких люди коригують свою поведінку у зв'язку із суспільними цінностями та правами інших людей.

4.1. Загальне впорядкування суспільства як чинник обмежень

Слід виходити з того, що сучасне державно організоване суспільство не може обійтися без обмежень людських прав. Загалом будь-яка впорядковувальна діяльність з боку держави, наприклад законодавче регулювання щодо певного предмета, є встановленням певного суспільного порядку нормативними засобами, які a priori передбачають і певні права, привілеї, дозволи, однак також - і покладення на суб'єктів обов'язків. Щоразу, коли громадянин зобов'язаний дотримуватися певної лінії поведінки (дії або бездіяльності), це є обмеженням його свободи.

Приклад із судової практики. Понад 120 років тому у рішенні у справі Jacobson v. Massachusetts (1905) Верховний Суд США чудово висловився з цього приводу:

„Свобода, гарантована Конституцією Сполучених Штатів Америки кожній особі в межах її юрисдикції, не передбачає абсолютного права кожної людини бути в будь-який час і за будь-яких обставин повністю вільною від обмежень. Існують численні обмеження, яким кожна людина неминуче підлягає для загального блага. За будь-якої іншої умови організоване суспільство не могло б існувати безпечно для своїх членів. Суспільство, засноване на правилі, що кожен є законом сам собі, незабаром зіткнулося б з безладом та анархією“ [Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/197/11/].

Україна не є винятком, і на можливості обмеження прав і свобод людини акцентовано в низці приписів Конституції України.

Передусім у частині першій статті 19 Основного Закону України зазначено: „Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством“. Йдеться про „законодавство“ в широкому розумінні, чи є потреба саме в законі України - парламентському акті, однак наголошу на тому, що обов'язок для людини (примушення до певної поведінки) як межу її свободи держава може встановити лише через припис права, який передбачає обов'язок, а не через адміністративну практику.

У статті 23 Конституції України установлено деякі важливі маркери меж людської свободи:

„Кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості“.

Зверніть увагу, що наведеному приписі встановлено два важливих чинники для обмеження свободи, а саме: повага людини до прав і свобод інших людей (їх непорушення); обов'язки перед суспільством, спільні блага якого забезпечують свободу особи.

Із наведеного можна зробити попередній висновок, що будь-яке нормативне регулювання суспільних відносин є фактичним обмеженням людських прав, хоча держава та її органи під час такого регулювання не мають наміру обмежувати поведінку. Проте навіть для первинної оцінки такого „обмеження“, заснованого на загальному впорядкуванні суспільства, особа має оцінити ступінь істотної шкоди, завданої її свободі нормативним засобом із урахуванням презумпції того, що нормотворець є раціональним суб'єктом.

Наприклад, не ставлячи за мету обмеження людських прав та виходячи з мети забезпечення населення якісними продуктами, нормотворець запроваджує певні вимоги (стандарти якості) щодо цих продуктів, а відтак, покладає певні обов'язки на господарюючого суб'єкта - виробника цих продуктів, а самі стандарти фактично обмежують свободу його діяльності.

У наведеному випадку, як і в багатьох інших подібних ситуаціях, оцінити (кваліфікувати) державне втручання як обмеження людського права - у разі загального впорядкування - є прерогативою уповноваженого правозастосовного органу за наслідками розгляду справи, ініційованої суб'єктом, у свободу якого відбулося таке втручання.

4.2. Цілеспрямоване обмеження людських прав, у яких втілено свободу Однак, є інший метод державного нормативного впорядкування, який спрямований a priori на обмеження свободи людей для захисту особливо значущих суспільних цінностей. Іншими словами, йдеться про таке державне втручання, яке має чітку мету - наприклад, запровадження відповідальності (санкції) за певне діяння у Кримінальному кодексі України чи в Кодексі України про адміністративні правопорушення. Передбачення законом санкції (несприятливого для особи наслідку) має призвести раціонально-вольову істоту, якою є людина, до коригування її поведінки, зокрема, з урахуванням обмежень.

Арсенал цього методу впорядкування доволі широкий навіть за межами охоронної функції права, а найбільш вживаними нормативними конструкціями цього методу є формулювання приписів права щодо покладання на особу юридичного обов'язку словами на кшталт „заборонено“, „не допускається“, „не може“, „зобов'язаний“.

Отже, у цьому випадку, коли метод регулювання передбачає встановлення заборон та санкцій як перешкод для певної поведінки людей, державне втручання набуває ознак обмеження людського права з моменту застосування або невідворотного застосування до особи відповідних правил до особи.

4.3. Конституційна допустимість обмежень прав і свобод

Обмеження людських прав є не тільки допустимим, а й потрібним засобом впорядкування суспільства, захисту його важливих цінностей і самої людини.

Однак Конституція України, як і конституції інших демократичних держав, встановлює вимоги (критерії), дотримання яких робить ці обмеження виправданими та сумісними з нею, її цінностями, принципами та нормами.

Конституцієдавець у частині першій статті 64 Основного Закону України установив: „Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України“.

З цього конституційного припису вбачається, що конституційні права можуть бути обмежені, якщо йдеться про випадки, визначені самим конституційним текстом.

Загалом у Конституції України expressis verbis встановлено понад два десятки цілей, задля досягнення яких можуть бути обмежені гарантовані нею ж людські права і свободи - залежно від їх предмета. Частина з них чітка (декілька разів є посилання на „інтереси національної безпеки“), однак є й інші (деякі доволі специфічні) - „економічний добробут“, „з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи“.

Критерій „інтереси прав і свобод інших осіб“ є доволі широким у змістовному наповненні. Важливі при цьому два моменти: 1) будь-яка з цих цілей (можна назвати їх конституційними критеріями обмежень), хоча й знаходить окреслення у законах, має отримати автономне конституційне значення. Інша точка зору (наприклад, сприймати „національну безпеку“ чи „громадський порядок“ очима законодавця) не дозволить вибудувати саме конституційні гарантії захисту прав і свобод, які мусять бути „недосяжними“ для законодавця; 2) будь-яка з цих конституційних цілей має тлумачитися „вузько“, а не розширено, у зв'язку з винятковою потребою обмеження конкретного людського права.

Практика Конституційного Суду України також підтверджує допустимість обмежень людських прав. В одній з його юридичних позицій було зазначено, що „обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов'язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права“ (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

Іншими словами, обмеження конституційних прав виправдане, якщо ці обмеження є: 1) несвавільними і справедливими; 2) обумовленими легітимною метою й такими, що переслідують цю мету; 3) забезпечені відповідним правовим регулюванням, яке дозволяє водночас досягти мети, однак має забезпечити мінімальне втручання у реалізацію цього права або свободи; 4) такими, що не порушують сутнісний зміст такого права.

Хоча наведена позиція Суду й потребує коригування з урахуванням першочергової оцінки збереження сутності людського права та зважування конституційних цінностей, можна сміливо дійти висновку, що Конституція України допускає (не встановлює, а допускає) виправдані за вказаними критеріями обмеження людських прав.

Щодо частини другої статті 64 Конституції України, в якій ідеться про обмеження конституційних прав в екстремальних умовах (умови воєнного чи надзвичайного стану), конституцієдавець наголошує на тому, що навіть у цих умовах тимчасові обмеження можливі, однак водночас указує, що для обмежень деяких прав і свобод, визначених у конституційному тексті, екстремальними умовами не можна обґрунтувати запровадження цих обмежень.

Резюме. Отже, загальне впорядкування суспільних відносин для його визнання „обмеженням“ потребує рішення правозастосовного органу за зверненням особи, тоді як цілеспрямоване запровадження захисних та інших засобів для захисту певних цінностей є таким обмеженням, якщо воно адресоване суб'єкту або застосоване до нього чи відповідної групи. Якщо в першому варіанті впорядкування його кваліфікація як „обмеження“ залежить від відповідної особи та кінцево - від юридичної практики, то в другому варіанті така оцінка залежить від суб'єкта нормотворення (парламенту чи іншого владного органу), який визначає відповідну мету акта - обмеження свободи - та має обов'язок обґрунтувати таке обмеження. До речі, Конституційний Суд України уже вказував, що „конституційна презумпція людської свободи обумовлює доконечність потреби обґрунтування будь-якого істотного її обмеження з боку держави“ (підпункт 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 22 червня 2022 року № 5-р(II)/2022).

5. Що таке „порушення“ людських прав, гарантованих Конституцією України

Час перейти до відповіді на основне питання, яке відображає не лише доктрину, а й є потребою, передусім, юридичної практики: яка різниця між „обмеженням“ людського права та його „порушенням“?

Ця різниця важлива в усіх випадках, за винятком того, коли йдеться про захист так званих абсолютних прав - права на гідність людини та, значною мірою, права на життя. Тобто таких людських прав, сама сутність яких є несумісною з „обмеженнями“, а відтак, перетворює останні на „порушення“. Якщо перед Судом на етапі відкриття конституційного провадження переважно постає питання встановлення факту державного втручання у людське право, гарантоване Конституцією України, то в конституційних провадженнях під час розгляду справи по суті - питання кваліфікації Судом „обмеження“, тобто виявлення в ньому певних кваліфікуючих ознак, що дозволяють дійти висновку про оцінку цього „обмеження“ як „порушення“ конституційного права чи свободи.

Отже, що є „порушенням“ конституційно гарантованого права людини? Суд своєю тридцятирічною юриспруденцією відповів на це питання, а саме: порушенням конституційного права визнається таке обмеження цього права, яке не є виправданим з огляду на Конституцію України, тобто:

1. Посягає на саму сутність людського права (свободу, гідність і рівноправність людини), зокрема й у тих аспектах, які expressis verbis захищені конституційним текстом.

2. Хоч і не посягає на сутність людського права, однак є непропорційним (свавільним) втручанням у його захисну сферу із огляду на відомий „тест пропорційності“, який охоплює, зокрема, наслідки зважування релевантних для обставин справи конституційних цінностей.

В інших демократичних державах у судових органів, які здійснюють конституційний контроль, підходи до цього питання є подібними.

Так, у пункті 1 статті 1 Канадської хартії прав і свобод (далі - Хартія) зазначено:

„Канадська хартія прав і свобод гарантує викладені в ній права і свободи, за умови дотримання лише таких встановлених законом розумних обмежень, які можуть бути переконливо виправдані у вільному й демократичному суспільстві“ [The Canadian Charter of Rights and Freedoms. URL: https://publications.gc.ca/Collection/CH37-4-3-2002E.pdf].

Водночас постає питання, за яких ознак обмеження є „розумним“, і власне, що саме має бути переконливо доведено в юридичній практиці в умовах вільного демократичного суспільства, щоб обмеження не перетворилося на порушення людського права. Верховний Суд Канади у справі R. v. Oakes (1986) сформував так званий „тест Оукса“, за яким:

„Для встановлення того, що обмеження є розумним та обґрунтованим у вільному та демократичному суспільстві, потрібно виконати два основних критерії. По-перше, мета, якої мають досягти заходи, що обмежують передбачене Хартією право, має бути достатньо важливою, щоб виправдати ігнорування конституційно захищеного права чи свободи. Стандарт має бути високим, щоб гарантувати, що незначні цілі або ті, що суперечать принципам вільного та демократичного суспільства, не отримають захисту. Як мінімум, мета повинна стосуватися суспільних проблем, які є нагальними та суттєвими у вільному та демократичному суспільстві, перш ніж її можна буде охарактеризувати як достатньо важливу. По-друге, сторона, яка посилається на статтю 1, повинна продемонструвати, що засоби є розумними та обґрунтованими.

Це передбачає форму перевірки пропорційності, що включає три важливі компоненти. Передусім, заходи повинні бути справедливими, а не довільними, ретельно розробленими для досягнення поставленої мети та раціонально пов'язаними з цією метою. Крім того, засоби повинні якомога менше шкодити праву, про яке йде мова. Нарешті, має бути пропорційність між наслідками обмежувального заходу та метою - чим серйозніші шкідливі наслідки заходу, тим важливішою має бути ця мета“ [R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103. URL: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/117/index.do].

До речі, у цьому ж рішенні Верховний Суд Канади розкрив ще декілька моментів конституційного стандарту оцінки обмежень людських прав. Подібно до зазначеної юридичної позиції Конституційного Суду України тягар доведення того, що обмеження будь-якого права, закріпленого в Хартії, є розумним і обґрунтованим у вільному й демократичному суспільстві, покладається на суб'єкта, який прагне відстояти це обмеження, з урахуванням того, що обмеження конституційно гарантованих прав, безумовно, є винятками із загальної гарантії. Діє презумпція, згідно з якою права, закріплені в Хартії, гарантуються, доки сторона, що посилається на статтю 1, не доведе відповідності ситуації критеріям винятковості, які виправдовують таке обмеження. Натомість стандартом доказування відповідно до статті 1 Хартії є „переважання ймовірностей“, оскільки вимога доведення „поза розумним сумнівом“ покладала б надмірний тягар на сторону, яка прагне обмежити право (такі поняття, як „розумність“, „обґрунтованість“ і „вільне й демократичне суспільство“, не піддаються застосуванню такого стандарту).

Резюме. Із наведеного вбачається істотна відмінність „порушення“ людського права від його „обмеження“, тож недоречною є стигматизація самого поняття „обмеження“ людського права, надання йому конотації чогось подібного до „порушення“ людського права, тим більше у судовій практиці.

Однак у Рішенні саме так і сталося.

6. Рішення і загроза „охолоджувального ефекту“ активності Уряду України у невизначеній ситуації

Я повинен висвітлити ще одну проблему для тих, хто вважає, що Рішення, навіть якщо у ланцюжку аргументів його мотивувальної частини як загрозу сприйнято не порушення людських прав, а їх обмеження (причому гіпотетичне), є, мовляв, хоч і методологічно не зовсім коректним, однак позитивним, оскільки Суд лише „перестрахував“ майбутню ситуацію з урядовим рішенням щодо карантину.

Це не так. Навіть у цілком певній ситуації, коли виконавча влада у вирішенні проблеми протидії інфекційним захворюванням (якщо, наприклад, захворювання давнє і добре вивчене) може спертися на релевантний досвід та вивірені наукові знання, конституційна модель влади в Україні вимагає від Кабінету Міністрів України активних і негайних дій, не очікуючи додаткових повноважень чи додаткового регулювання з боку парламенту.

А уявіть ситуацію, за якої Уряд України та інші органи публічної влади стикаються з потребою у розв'язанні подібної проблеми в умовах дефіциту як досвіду (власного, національного, та зарубіжного), так і авторитетних наукових знань. Подібна ситуація виникла навесні 2020 року.

Як зазначала стосовно цієї проблеми Крістін Ламбрехт 30 червня 2021 року на зустрічі суддів Федерального конституційного суду Німеччини та членів Федерального уряду Німеччини, пандемія коронавірусу стала справжнім „стрес-тестом“ для демократії та верховенства права. По-перше, країна під час пандемії зіткнулася з безліччю дуже актуальних емпіричних запитань про „коронавірус“, а саме: Як можна заразитися; Через краплі; В аерозолях; Які середовища та ситуації є більш небезпечними; Які відносно безпечні; Як можна зменшити ризик; Чи допомагають маски запобігти поширенню вірусу; І якщо так, то які; Що викликає захворювання COVID-19; Як воно лікується; Які особистісні характеристики та наявні стани сприяють тяжкому прогресуванню захворювання; Чи захищає щеплення від передачі вірусу; Як добре. На всі ці питання на початку пандемії відповідей ще не було, а доступні знання були явно невизначеними. Це називається „вакуум знань“.

Попри все це, існувала потреба у протистоянні пандемії безпосередньо, бо бездіяльність мала б дуже швидко спричинити серйозні наслідки. Невизначеність фактичних обставин не змінює потреби в політичних діях. Тому варто ще раз повторити першу тезу - перед гострою загрозою політики не можуть чекати у своїх діях, поки означений „вакуум знань“ заповниться знаннями. Крім того, політики також несуть відповідальність за наслідки простого пасивного очікування. По-друге, оскільки ухвалення політичних рішень в умовах невизначеності неминуче, спільнота має підтримувати ефективну наукову інфраструктуру, тобто університети та інші установи й організації, які дозволяють політикам отримувати емпіричні знання, особливо в кризових ситуаціях і перед обличчям нових викликів, а також ті установи та комітети, які надають експертні поради державі. По-третє, із урахуванням того, що політики мусять мати справу з невизначеністю, методика конституційного контролю цих питань має бути особливою. У ситуації, яка неминуче сповнена невизначеності, законодавчий орган та уряд несуть, перш за все, політичну відповідальність за ухвалення рішень, які вони вважають доцільними, в межах своїх відповідних повноважень. У цій ситуації завдання судів полягає не в тому, щоб замінювати своїми оцінками політичні органи, призначені для цієї мети.

У подібній ситуації, з урахуванням обов'язку публічної влади захищати людські права, вимагати від законодавця чи уряду ухвалення таких рішень, які б абсолютно виключали будь-які загрози людським правам, що виникають чи можуть виникнути, означали б неправильну оцінку меж людських когнітивних здібностей. Невизначеності, що перевищують цей поріг практичного розуму, є неминучими і, по суті, сприймаються як соціально прийнятний тягар, який мають нести всі громадяни. З цього випливає, що задача конституційного судочинства у такій ситуації - оцінити міру того, наскільки законодавчий орган взагалі здатний сформувати достатньо надійне судження під час підготовки закону. Вона також дозволяє законодавчому органу перевіряти нові концепції, але й зобов'язує його адаптувати або виправляти їх за необхідності в міру розвитку знань [Див.: Impulsvortrag der Bundesministerin der Justiz und Verbraucherschutz sowie Familie Senioren Frauen und Jugend Christine Lambrecht MdB. Entscheidung unter Unsicherheiten. URL: https://img.welt.de/bin/Rede_Lambrecht%20_bn-234046314.pdf].

Дефіцит когнітивних можливостей створює невизначеність не лише в умовах протидії пандемії, а й у багатьох інших випадках, коли обґрунтованість рішень політичних органів влади не може спертися на достатні наукові знання. Особливо гостро це проявляється в умовах повномасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України (наприклад, як правильно визначити вікові межі осіб для мобілізації, як визначити чинники мотивування громадян, які йдуть на військову службу, як визначити чинники запобігання корупції під час війни, чи, врешті, як оптимально вибудувати систему протиповітряної та протиракетної оборони тощо).

Насамкінець, уявіть ситуацію, коли потребу у посиленні протидії диверсійній діяльності ворога в тилу і пропозиції військового командування поставлять перед Урядом України питання про облаштування блокпостів біля кожного населеного пункту (що фактично є обмеженням реалізації конституційних прав). Однак міністри, зібравшись на засіданні Уряду України, замість ухвалення відповідного рішення, почнуть міркувати: а чи є обґрунтовані дані у військового командування, а чи пропоновані заходи засновані на знаннях військової науки. А далі основне - Уряд України почне дискутувати, а чи має він відповідні конституційні повноваження встановлювати обмеження (блокпости), оскільки вільне пересування громадян схоже на предмет відповідної свободи, гарантованої Конституцією України, і чи не будуть заходи із запровадження блок­постів неконституційними. В умовах воєнного стану Кабінет Міністрів України, користуючись логікою, запропонованою Рішенням, буде зволікати замість того, щоб невідкладно ухвалювати акти, потрібні для успішного ведення війни, перебуваючи в режимі готовності до того, що його акти можуть стати предметом судового, зокрема й конституційного контролю.

Резюме. Наведене свідчить, що Кабінет Міністрів України, зіткнувшись із проблемою невизначеності в умовах когнітивного дефіциту (наприклад, із черговим спалахом інфекційної хвороби чи ускладненням, пов'язаним із війною), маючи місію негайно діяти, усе ж, за наслідками Рішення, отримав ще одну проблему, а саме - у кожній ситуації у нього виникає потреба розібратися з обсягом власних повноважень та відповісти на питання:

- як зрозуміти (і поєднати) заборону на встановлення обмежень прав фізичних і юридичних осіб, з одного боку, і можливістю покласти додаткові обов'язки на цих же суб'єктів, з іншого боку;

- як розпізнати, що покладені Кабінетом Міністрів України додаткові обов'язки на суб'єктів не стосуються саме конституційних прав і свобод;

- як скористатися порадою Суду у Рішенні „конкретизувати“ певні обмеження, встановлені законом України (абзац третій підпункту 5.8 пункту 5 мотивувальної частини), якщо зміст цих обмежень цілком не встановлено законами України, оскільки законодавець об'єктивно не є спроможним передбачити всі сучасні й майбутні загрози людським правам та завчасно виробити усі можливі засоби протидії цим загрозам.

Тому є підстави міркувати, що у зв'язку з побоюваннями щодо відсутності конституційних повноважень та/чи порушення конституційних прав і свобод, Кабінет Міністрів України може схилитися до утримання від вжиття необхідних і негайних дій та ухвалення рішень чи зволікання з ними під час екстремальних обставин. Така ситуація не лише буде гальмувати здійснення Урядом України своїх безпосередніх повноважень, а й безумовно призведе до завдання істотної шкоди захисту людських прав багатьох осіб.

Висновки

Отже, Суд у Рішенні визнав неконституційним окремий припис частини четвертої статті 29 Закону № 1645, хоча цей припис:

а) не був державним втручанням у людські права конкретних осіб;

б) безпосередньо не встановлював обмежень людських прав і свобод;

в) визначаючи вимоги до урядового акту про карантин та окреслюючи обмежувальні заходи у змісті майбутнього урядового акта, лише міг бути неправильно реалізованим (застосованим) у майбутньому акті Кабінету Міністрів України;

г) ця неправильна реалізація припису статті 29 Закону № 1645 урядовим актом у ще більш віддаленому майбутньому могла б бути оцінена як така, що порушує не просто права і свободи, а саме ті з них, які гарантовані Конституцією України.

Як свідчить наведене, такий каскад припущень призвів до визнання неконституційним припису статті 29 Закону № 1645, що навряд чи сумісно з методологією обґрунтування судових рішень.

Суд у Рішенні не торкнувся визначеної цим же оспорюваним приписом статті 29 Закону № 1645 можливості Уряду України покладати в акті про карантин „додаткові обов'язки“ на фізичних і юридичних осіб, хоча ці додаткові обов'язки якраз і є безпосереднім інструментом обмежень.

Окремим наслідком Рішення стане так званий стримувальний ефект (chilling effect) щодо діяльності Кабінету Міністрів України, який в умовах воєнного стану чи інших екстремальних обставин (наприклад, епідемії), окрім дефіциту наукових знань щодо протидії новим загрозам, буде змушений утримуватися від своєчасних та об'єктивно потрібних заходів через острах подальшого визнання його кроків неправомірними (неконституційними).

Суддя

Конституційного Суду України

Василь ЛЕМАК