Окрема (збіжна) думка судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“ від 29 вересня 2026 року № 4-р/2026

КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА (ЗБІЖНА) ДУМКА

судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“ від 29 вересня 2026 року № 4-р/2026

„Як ми знаємо, є відоме відоме — те, про що ми знаємо, що знаємо. Є також відоме невідоме — те, про що ми знаємо, що не знаємо. Але є й невідоме невідоме — те, про що ми не знаємо навіть того, що цього не знаємо”1, — так Дональд Рамсфельд окреслив парадокс про різні стани знання і невизначеності, який має цілком практичне значення. Ми ухвалюємо рішення не лише щодо того, про що маємо достатнє знання, і не лише щодо ризиків, існування яких усвідомлюємо, хоча і не знаємо, чи вони реалізуються і як саме. Іноді рішення доводиться ухвалювати за обставин, коли невідомими є сама природа загрози, напрям її розвитку та наслідки засобів, обраних для протидії їй.

Артур Конан Дойл наділив Шерлока Голмса майже протилежною здатністю. В оповіданні „П'ять апельсинових зерняток” Голмс зауважує, що „ідеальний мислитель”, якому показали один факт у всіх його аспектах, зміг би вивести з нього не лише весь ланцюг подій, які цьому фактові передували, а й усі наслідки, які з нього випливатимуть2. Право не має такого привілею. Законодавець установлює правила для майбутнього, не знаючи всіх обставин, за яких вони застосовуватимуться, усіх загроз, на які державі доведеться реагувати, і всіх наслідків обраного ним регулювання. Це особливо актуально для екстремальних умов. Можна передбачати можливість війни, епідемії, природної катастрофи чи іншої масштабної загрози, однак неможливо наперед знати їхню конкретну природу, масштаб, тривалість, швидкість розвитку та засоби їх подолання. Конституція не може вимагати від законодавця передбачити непередбачуване.

__________

1 „ <...> as we know, there are known knowns: there are things we know we know. We also know there are known unknowns: that is to say we know there are some things we do not know. But there are also unknown unknowns - the ones we don't know we don't know”.

Donald H. Rumsfeld, U.S. Secretary of Defense, DoD News Briefing, U.S. Department of Defense, 12 February 2002, 11:31 a.m. EST, Transcript. URL: https://usinfo.org/wf-archive/2002/020212/epf202.htm

2 Doyle A. C. The Five Orange Pips. In: The Five Orange Pips and Other Cases. London: Penguin Books, 2012. P. 181.

Проте саме тут виникає конституційний парадокс. Що більшою є невизначеність, то більшої оперативності, гнучкості та свободи розсуду потребує виконавча влада. Водночас що більшою є ця свобода, то вищим стає ризик того, що потреба негайно реагувати перетвориться на виправдання влади, межі якої визначає вона сама. Екстремальні умови змінюють не лише фактичні обставини здійснення публічної влади. Вони змінюють саме середовище, в якому ухвалюють владні рішення. Неповнота інформації, брак часу, тяжкість можливих наслідків бездіяльності та суспільна вимога якнайшвидшого повернення до нормального стану створюють структурну схильність до надмірного реагування. Те, що за звичних обставин сприймалося б як неприйнятне втручання у свободу, за умов невизначеності може видаватися потрібним, а інколи самоочевидним.

Небезпека полягає ще й у тому, що така схильність не є властивістю лише виконавчої влади. Законодавець може бути готовим передати їй повноваження, яких за звичних обставин не передав би; суспільство — погодитися з обмеженнями, яких за інших умов не толерувало б; суди — виявляти стриманість3 там, де за звичних обставин вимагали б переконливого обґрунтування. За таких умов може виникнути своєрідний парадокс конституційного порядку: саме тоді, коли ризик надмірного здійснення влади є найбільшим, політичні та суспільні механізми опору такому здійсненню влади можуть виявитися неефективними4.

__________

3 Я маю на увазі саме judicial deference, а не judicial restraint. Deference у конституційному праві означає доктрину судової стриманості, що полягає у визнанні судом певного простору власної оцінки (дискреції) законодавчого або виконавчого органу та наданні відповідного значення його рішенням з огляду на демократичну легітимність, інституційну компетентність або спеціальні знання такого органу; вона є ступеневою характер і не означає відмови від судового контролю. Див. Kavanagh A. Defending Deference in Public Law and Constitutional Theory. Law Quarterly Review. 2010. Vol. 126. P. 223-226; Young A. L. In Defence of Due Deference. Modern Law Review. 2009. Vol. 72, Issue 4. P. 554-580.

4 Див. Водянніков О. Конституціоналізм в екстремальних умовах: установча і встановлена влада в кризові періоди. Український часопис конституційного права. 2021. № 4. С. 8-37.

Отже, конституційна відповідь на невизначеність не може полягати ані в усуненні дискреції, ані в її абсолютизації. Перше може позбавити державу здатності діяти саме тоді, коли час має вирішальне значення; друге — перетворити необхідність діяти на джерело необмежених повноважень. Завдання конституційного права полягає в іншому — у структуруванні невизначеності через структурування дискреції. Конституція повинна залишати публічній владі простір, достатній для реагування на те, чого неможливо було передбачити, але водночас установлювати межі, які не дозволяють цьому простору перетворитися на сферу, вільну від конституційних запобіжників і контролю.

Саме в цьому контексті, на мою думку, слід розуміти Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого припису частини четвертої статті 29 Закону України „Про захист населення від інфекційних хвороб“ від 29 вересня 2026 року № 4-р/2026 (далі — Рішення). Не кожне рішення конституційного суду набуває значення, що виходить за межі конкретної справи. Це залежить від характеру питання, яке постало перед Конституційним Судом України (далі — Суд), історичного й суспільного контексту його виникнення та, зрештою, від здатності Суду побачити за конкретним спором ширшу конституційну проблему. Це Рішення, на мою думку, належить саме до таких landmark decisions (засадничих рішень), в яких Суд, вирішуючи конкретну конституційну проблему, формулює юридичні позиції, здатні визначати розвиток конституційної доктрини далеко за межами обставин конкретної справи.

Конституційне провадження у цій справі тривало понад шість років. Таку тривалість не можна виправдати складністю порушених у справі питань. Однак цей часовий розрив мав важливий наслідок: Суд отримав можливість оцінити пандемію COVID-19 не лише з перспективи її подій, а і як завершений цикл конституційного досвіду. У цьому циклі можна побачити перехід від радикальної невизначеності й термінового реагування до накопичення знань, стабілізації способів протидії загрозі та, зрештою, потреби повернутися від екстраординарних способів управління до звичайного конституційного порядку.

Саме ця ретроспектива надає Рішенню значення, що спрямоване у майбутнє. Питання не обмежується лише тим, чи були конституційно допустимими рішення, ухвалені під час пандемії COVID-19. Значно важливішим є питання про те, якими мають бути конституційні рамки реагування держави на наступну кризу — ту, про існування якої ми, можливо, знаємо, але не знаємо її характеру, або навіть ту, про можливість якої сьогодні ще не відомо. У цьому сенсі Рішення виникло з досвіду COVID-19, але його справжній адресат — майбутнє.

Я погоджуюся з резолютивною частиною Рішення та його основним мотивом. Верховна Рада України не може передати Кабінету Міністрів України повноваження самостійно визначати обмеження конституційних прав і свобод. Водночас ця вимога не означає, що законодавець має сам передбачити кожний захід, який може виявитися необхідним у майбутній кризі, або що виконавча влада має бути позбавлена необхідної для оперативного реагування свободи розсуду. Як випливає з Рішення, закон має визначити нормативні межі такої свободи, тоді як виконавча влада може конкретизувати та застосовувати передбачені ним заходи відповідно до обставин конкретної загрози. Невизначеність щодо характеру, масштабу та розвитку майбутньої загрози потребує визнання за органами виконавчої влади достатньо широкої дискреції, що потрібна для оперативного реагування на конкретні виклики, які заздалегідь не відомі й об'єктивно не можуть бути передбачені. Водночас сама така невизначеність не може виправдовувати відсутність установлених законом чітких меж здійснення цієї дискреції.

Отже, на підставі статті 93 Закону України „Про Конституційний Суд України”, § 74 Регламенту Суду вважаю за потрібне викласти окрему (збіжну) думку щодо Рішення.

1. Конституційне урядування в умовах невизначеності

Пандемія COVID-19 — не перша і, безперечно, не остання ситуація, коли держава постає перед потребою ухвалювати рішення за умов істотної невизначеності. Пандемії та нові біологічні загрози, природні й техногенні катастрофи, масштабні кібератаки, а також стрімкий розвиток технологій штучного інтелекту можуть суттєво відрізнятися за своєю природою, джерелом та можливими наслідками. Проте з погляду конституційного права їх об'єднує одна важлива риса: обмежена здатність держави ex ante встановити природу майбутньої загрози, передбачити її масштаб і розвиток та визначити засоби, які виявляться потрібними і належними для її подолання й повернення до нормального стану.

Йдеться не лише про звичайну невизначеність щодо того, чи настане певна подія. У деяких випадках законодавець може знати про можливість виникнення певної загрози, але не знати часу, масштабу або конкретної форми її прояву. В інших випадках — розвиток науки й технологій породжує ризики, характер яких можна усвідомити лише частково. Нарешті, можуть виникати загрози, яких на момент ухвалення закону неможливо було ані конкретно передбачити, ані належно оцінити. Кожна гілка влади діє у властивому їй часовому горизонті5. Законодавча діяльність за своєю природою звернена передусім у майбутнє. На відміну від суду, який здебільшого оцінює юридичні наслідки подій, що вже відбулися, та виконавчої влади, яка реагує на конкретні обставини, що вже виникли або безпосередньо виникають, законодавець має встановлювати нормативну основу для ситуацій, яких іще немає.

__________

5 Водянніков О. Час як конституційна категорія. Конституція України у вимірі часу: 30 років конституційного розвитку і викликів: колективна монографія. Київ: ВАІТЕ, 2026. С. 13-14.

Тому саме законодавець неминуче має справу як з known unknowns (відоме невідоме) — ризиками, існування яких можна передбачити, хоча час, форма або масштаб їх реалізації залишаються невідомими, — так і з unknown unknowns (невідоме невідоме): майбутніми обставинами, самої можливості або істотних властивостей яких на момент ухвалення закону він не може знати. У цьому полягає один із парадоксів законодавчої функції: закон має бути достатньо визначеним, щоб обмежувати публічну владу, і водночас достатньо відкритим до майбутнього, якого законодавець не здатний повністю передбачити. Тому вимога визначеності закону не може означати вимоги вичерпного передбачення майбутнього. Невизначеність майбутнього не усуває вимоги визначеності права, але визначає межі того, якої визначеності від права можна обґрунтовано вимагати.

Отже, вимога здійснення публічної влади на підставі закону не означає обов'язку законодавця заздалегідь передбачити всі обставини, що можуть виникнути в майбутньому, та визначити конкретний спосіб реагування держави на кожну з них. Таке розуміння принципу законності не посилювало б конституційний захист особи, а за певних обставин могло б позбавити державу здатності виконувати покладені на неї конституцією позитивні обов'язки щодо захисту життя, здоров'я, безпеки та інших конституційних благ.

Федеральний Конституційний Суд Німеччини у рішенні від 8 серпня 1978 року у справі Kalkar I влучно підсумував межі законодавчого передбачення:

„Емпіричне знання такого роду, навіть коли воно набуває форми наукового закону, доти, доки людський досвід залишається неповним, є лише наближеним знанням. Воно не забезпечує абсолютної певності, а підлягає коригуванню з набуттям кожного нового досвіду, а тому завжди відображає лише актуальний стан знань, у межах якого можливі помилки ще не були спростовані.

Вимагати від законодавця, з огляду на покладений на нього обов'язок захисту, такого правового регулювання, яке з абсолютною певністю виключало б будь-які порушення основоположних прав, що можуть виникнути внаслідок надання дозволу на експлуатацію технічних установок та їх використання, означало б не враховувати межі людської здатності до пізнання і значною мірою унеможливило б надання державою дозволів на використання технологій.

У цьому аспекті формування суспільного порядку неминуче має спиратися на оцінки, засновані на здоровому глузді”6.

___________

6 BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89 (Kalkar 1), <143>.

Цю позицію Федеральний Конституційний Суд Німеччини сформулював, розглядаючи питання конституційності законодавчого регулювання використання атомної енергії, зокрема допустимості надання органам виконавчої влади повноважень оцінювати ризики, пов'язані з експлуатацією ядерних установок. Федеральний Конституційний Суд Німеччини виходив із того, що навіть наукове знання, засноване на досвіді, залишається лише наближеним знанням , яке може змінюватися внаслідок нових відкриттів і тому не забезпечує абсолютної певності щодо майбутніх наслідків застосування нових технологій.

Водночас Федеральний Конституційний Суд Німеччини не розглядав таку невизначеність як підставу для звільнення законодавця від його конституційної відповідальності. Навпаки, він розмежував принципове нормативне рішення, ухвалення якого належить законодавцеві, та оцінювання конкретних ризиків відповідно до актуального стану науки і техніки, яке може бути покладене на виконавчу владу. Суд визнав, що законодавче регулювання, відкрите до майбутнього розвитку знань, здатне забезпечувати динамічний захист основоположних прав (dynamischer Grundrechtsschutz). Отже, певна відкритість закону щодо майбутніх обставин його застосування може бути не недоліком правового регулювання, а важливою умовою його здатності забезпечувати ефективний захист конституційних благ7.

__________

7 Федеральний Конституційний Суд Німеччини таким чином сформулював свій підхід:

„ Коли постає питання про те, чи використовувати невизначені юридичні терміни в положенні, чи давати їм детальне визначення, законодавець має певну свободу дій [BVerfGE 21, 73 (79)], і на його рішення можуть упливати також міркування практичного застосування. Щодо пункту 3 абзацу другого § 7 Закону про атомну енергію (AtomG) — існують вагомі підстави для використання невизначених юридичних термінів, що містяться в ньому. Відкрите формулювання пункту 3 абзацу другого § 7 AtomG слугує динамічному захисту основних прав. Воно допомагає найкраще реалізувати захисну мету пункту 2 статті 1 AtomG. Навпаки, законодавче встановлення конкретного стандарту безпеки через встановлення суворих правил, навіть якщо б це було можливо, перешкоджало б, а не сприяло технологічному розвитку та належному захисту основних прав. Це було б кроком назад на шкоду безпеці. Було б неправильним розумінням принципу юридичної визначеності зобов'язувати законодавця робити саме це. Хоча вимоги юридичної визначеності справді покликані сприяти забезпеченню юридичної визначеності, цього не можна досягти однаковою мірою для кожного предмета. Певний ступінь юридичної невизначеності, який з часом певною мірою зменшується завдяки виконавчим нормативним актам, адміністративній практиці та судовій практиці, має бути прийнятий, принаймні там, де законодавчий орган в іншому випадку був би змушений або ухвалювати непрактичні нормативні акти, або взагалі утримуватися від регулювання, що зрештою зашкодило б захисту основоположних прав”.

Ibid., <136-137>.

Конституційна вимога визначеності закону не виключає залишення виконавчій владі простору для самостійного оцінювання обставин, які законодавець не може вичерпно передбачити. Проте такий простір має існувати в межах принципового нормативного рішення, ухваленого самим законодавцем. Саме в цьому полягає відмінність між допустимою відкритістю закону до непередбачуваних фактичних обставин і неприпустимою невизначеністю законодавчо встановлених меж здійснення публічної влади.

Ще важливішим для цієї справи є інший аспект Kalkar Г. Федеральний Конституційний Суд Німеччини визнав, що постійна зміна знань про ризик може потребувати залишення виконавчій владі певного самостійного простору для його оцінювання. Законодавче закріплення суворих і незмінних критеріїв у сфері, де фактичні знання постійно розвиваються, здатне саме по собі послабити захист основоположних прав. Тому передання оцінювання конкретного ризику виконавчій владі, форми діяльності якої краще пристосовані до оперативного врахування нового стану знань, Федеральний Конституційний Суд Німеччини розглядав як засіб „динамізації захисту правових благ“ (Dynamisierung des ). Неминуча невизначеність, яка залишається за такого оцінювання ризику, зумовлена, за висновком Федерального Конституційного Суду Німеччини, самою природою людського знання; тому залишення законом виконавчій владі власного простору оцінювання саме по собі не суперечить конституційній вимозі визначеності.

У цій позиції важливе саме поєднання двох, на перший погляд протилежних, вимог. Право має встановлювати межі здійснення публічної влади, однак ступінь визначеності цих меж не може оцінюватися у відриві від особливостей предмета регулювання та об'єктивних можливостей людського пізнання. У сферах, для яких характерні швидка зміна фактичних обставин, розвиток наукового знання або поява ризиків, які неможливо повністю передбачити, надмірна нормативна суворість може виявитися не менш небезпечною, ніж надмірна дискреція. Цю логіку Федеральний Конституційний Суд Німеччини послідовно розвиває у своїй практиці, наголошуючи, що ступінь визначеності, якого конституція вимагає від закону, залежить від особливостей відповідної сфери регулювання та обставин, що зумовили його ухвалення8. Водночас вимога визначеності покликана забезпечити, щоб органи виконавчої влади знаходили в законі критерії, які спрямовують та обмежують їхню діяльність, а суди мали можливість здійснювати ефективний контроль за її законністю. Отже, конституційно допустимий ступінь невизначеності закону залежить як від складності та динамічності предмета регулювання, так і від значущості відповідних прав, інтенсивності можливого втручання в них та об'єктивної можливості законодавця встановити чіткіші правила9.

___________

8 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 20. Juni 2023 - 2 BvR 166/16, 2 BvR 1683/17, BVerfGE 166, 196 <254>:

,, Принцип юридичної визначеності гарантує, що уряд та адміністрація знаходять у законі керівні та обмежувальні стандарти для дій, а суди можуть здійснювати ефективний судовий контроль [пор. В VerfGE 110, 33 (54 і далі); 13, 348 (375 і далі); 120, 378 (407 і далі); 133, 277 (336); 145, 20 (69)]. Ступінь конституційно необхідної визначеності залежить від конкретних характеристик предмета питання та від обставин, що призвели до законодавчого регулювання [nop. BVerfGE 28, 175 (183); 131, 268 (307); 134, 33 (81 і далі); 143, 38 (55)]. У цьому контексті необхідно враховувати значення предмета регулювання та інтенсивність втручання у основні права, що спричинене або виникає внаслідок регулювання [nop. BVerfGE 86, 288 (311); 93, 213 (238); 102, 254 (337); 131, 88 (123); 133, 277 (336 і дачі, правило 140); 145, 20 (69 правило 125)], а також коло адресатів та тих, на кого поширюється норма [nop. BVerfGE 128, 282 (317 і далі) та їхню конкретну потребу в можливості адаптуватися до застосування норми”.

9 Ibid. Див. також BVerfG, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - 1 BvR 1345/21, BVerfGE 165, 1: «Законодавець зобов 'язаний формулювати свої приписи настільки визначено, наскільки це можливо з огляду на особливості суспільних відносин, які підлягають регулюванню, та мету відповідної норми” ..Ibid., <83>.

Показовою для такого доктринального підходу є практика Конституційного Суду Австрії, який під час пандемії COVID-19 безпосередньо зіткнувся з потребою визначити конституційні межі виконавчої дискреції за умов істотної невизначеності. Конституційний Суд Австрії визнав, що протидія поширенню нового інфекційного захворювання потребує ухвалення рішень за обставин, коли наукові знання є неповними, епідеміологічна ситуація швидко змінюється, а наслідки запроваджених заходів не завжди можна достовірно передбачити. Тому оцінювання правомірності таких заходів має здійснюватися з урахуванням інформації, доступної органу влади на момент їх ухвалення (тобто ex ante), а не на підставі знань, отриманих згодом. Сам по собі той факт, що з огляду на пізніші знання інше рішення могло б виявитися доцільнішим, не свідчить про неправомірність первісного заходу10 .

Водночас Конституційний Суд Австрії наголосив, що наданий виконавчій владі простір оцінювання та прогнозування ( und Prognosespielraum) має також часовий вимір (zeitliche Dimension). Отже, невизначеність не лише обумовлює потребу у виконавчій дискреції, а й надає її здійсненню динамічного характеру: рішення, обґрунтоване за певного стану знань, потребує перегляду, якщо змінюються фактичні обставини або інформація, на якій воно ґрунтувалося11.

__________

10 VfGH, Erkenntnis 29.06.2023, V 143/2021:

„Рішення щодо заходів, які мають бути вжиті відповідно до статті 25 Закону про епідемії [заборони на закордонні подорожі - О.В.], зазвичай повинні бути ухвалені в умовах високої невизначеності з огляду на швидкозмінну епідеміологічну ситуацію та часто неповний рівень знань щодо нових інфекційних захворювань або їх варіантів. Тому можливості регуляторного органу щодо оцінювання та прогнозування також включають часовий вимір, а це означає, що поетапний підхід, який передбачає спостереження за наслідками, які неможливо повністю передбачити, та відповідне реагування новими заходами, є законодавчо передбаченим та обов'язковим. Регуляторний орган повинен обов'язково враховувати події ex ante. Той факт, що захід міг бути вжитим по-іншому ex post на основі нових даних, не робить рішення незаконним».

11 Ibid. Проте визнання широкого простору оцінювання та прогнозування не означає звільнення виконавчої влади від обов'язку обґрунтовувати свої рішення та забезпечувати можливість ефективного судового контролю. Конституційний Суд Австрії виходить із того, що орган виконавчої влади, уповноважений законом обирати між різними заходами, які обмежують основоположні права, повинен належно встановити фактичні обставини, оцінити відповідні інтереси і задокументувати підстави свого рішення так, щоб суд міг перевірити його законність. VfGH, Erkenntnis 14.07.2020, V 411/2020. Отже, широта виконавчої дискреції має супроводжуватися належними процедурними гарантіями її здійснення. Невизначеність фактичних обставин може впливати на зміст і ступінь деталізації потрібного обґрунтування, але не усуває самого обов'язку обгрунтовувати рішення.

Саме це є вихідним пунктом для оцінювання оспорюваного припису Закону № 1645. Невизначеність щодо характеру, масштабу та розвитку майбутньої епідемічної загрози потребує визнання за органами виконавчої влади достатньо широкої дискреції, потрібної для оперативного реагування на конкретні виклики, які заздалегідь не відомі й об'єктивно не можуть бути передбачені. Однак неможливість наперед визначити всі обставини, за яких така дискреція здійснюватиметься, не означає неможливості встановлення чітких законодавчих меж її здійснення. Конституційно значущим є, отже, розмежування невизначеності майбутніх фактичних обставин, яка може бути неминучою, та невизначеності меж публічної влади, яка не може бути наслідком відмови законодавця від виконання покладеної на нього конституційної функції.

2. Парадокс невизначеності

Конституційна відповідь на невизначеність полягає не в усуненні дискреції, а в її структуруванні. Законодавець не може заздалегідь визначити всі обставини майбутніх загроз та передбачити кожний захід, який може виявитися потрібним для їх подолання. Водночас надання виконавчій владі практично необмежених повноважень означало б, що сама потреба в реагуванні на загрозу стає підставою для зміщення конституційно встановленого розподілу повноважень між законодавчою та виконавчою владою. Тому питання полягає не в тому, чи може виконавча влада мати достатньо широку свободу розсуду, а в тому, як ця свобода має бути обмежена законом, щоб забезпечити одночасно здатність держави ефективно реагувати на загрози та належний захист конституційних прав і свобод.

Для розуміння цього слід звернутися до одного із засадничих розрізнень, на яких грунтується сучасний конституціоналізм. Сформоване під впливом політико-правової думки Просвітництва сучасне розуміння організації публічної влади виходить з імпліцитної дихотомії між владними повноваженнями за звичайних чи нормальних умов і владними повноваженнями в період наявності екстремальних умов12. Це розмежування відображає фундаментальну проблему конституціоналізму: як забезпечити здатність держави ефективно протидіяти надзвичайним загрозам, не допустивши водночас перетворення потрібних для цього виняткових повноважень на звичайний спосіб здійснення публічної влади.

Межа між нормальними та екстремальними умовами є досить відносною, адже сприйняття нормальності перебуває в постійній динаміці. Обставини, які спочатку сприймаються як виняткові, можуть із часом набувати ознак нормальності13 . Однак незалежно від цієї відносності з конституційно-правового погляду можна виокремити три моделі здійснення публічної влади: звичайне конституційне урядування, за якого встановлені конституцією та законами повноваження, процедури й інституції функціонують у загальному порядку; урядування в умовах надзвичайної ситуації, коли держава застосовує спеціальні правові механізми, заздалегідь передбачені законодавством для реагування на виняткові обставини, не змінюючи при цьому загального конституційного режиму здійснення влади; урядування в умовах надзвичайного конституційно-правового режиму, коли характер та інтенсивність загрози за встановлених Конституцією умов допускають тимчасове застосування особливого порядку здійснення публічної влади та окремих обмежень конституційних прав і свобод.

Попри відносність поняття нормальності, саме звичайний конституційний порядок слід розглядати як правило, а відступ від нього — як виняток, допустимість якого потребує особливого обґрунтування. У цьому сенсі нормальність можна розглядати як спростовну презумпцію (rebuttable presumption)14, яка виходить із того, що публічна влада повинна здійснюватися за звичайними конституційними правилами, доки не встановлено достатніх підстав для застосування виняткових механізмів. Спростування цієї презумпції потребує не лише дотримання формальної процедури запровадження відповідного правового режиму, а й наявності фактичних обставин, які об'єктивно виправдовують потребу в ньому: реальності та серйозності загрози, її невідкладного характеру й недостатності звичайних правових засобів для належного реагування. Саме лише формальне рішення про запровадження надзвичайного режиму не може замінити матеріального обґрунтування потреби в ньому. Винятковість відповідних повноважень передбачає їх цільову обмеженість, тимчасовий характер та обов'язок припинити їх застосування, щойно зникнуть обставини, які виправдовували відступ від звичайного порядку.

__________

12 Водянніков О. Конституціоналізм в екстремальних умовах: установча і встановлена влада в кризові періоди. Український часопис конституційного права. 2021. № 4. С. 12.

13 Там само. С. 13. Див. також: Greene A. Permanent States of Emergency and the Rule of Law Constitutions in an Age of Crisis. Hart Publishing, 2018. P. 35.

14 Водянніков О. Конституціоналізм в екстремальних умовах: установча і встановлена влада в кризові періоди. Український часопис конституційного права. 2021. № 4. С. 14.

Водночас невизначеність і надзвичайність не є тотожними поняттями. Виникнення нової, непередбачуваної або недостатньо дослідженої загрози саме по собі не означає переходу до надзвичайного конституційного режиму. Держава може бути змушена реагувати на такі загрози й у межах звичайного правового порядку. Отже, слід розрізняти широку виконавчу дискрецію, яка може бути об'єктивно потрібною для реагування на невизначеність, та надзвичайні повноваження, здійснення яких допускається лише за спеціально визначених конституційних умов. Перша має залишатися в межах звичайного конституційного розподілу повноважень; другі не можуть виникати лише внаслідок того, що виконавча влада визнає певну ситуацію винятковою. Інакше фактична невизначеність перетворилася б на самостійну підставу для зміни конституційного порядку здійснення публічної влади.

Особливого значення в цьому контексті набуває часовий вимір поділу влади. Законодавча діяльність за своєю природою звернена передусім у майбутнє. Законодавець установлює загальні правила для відносин, які виникатимуть за обставин, що на момент ухвалення закону можуть бути невідомими. Натомість виконавча влада діє переважно в часовому горизонті теперішнього: вона має справу з конкретними обставинами, що вже виникли або безпосередньо виникають, і повинна реагувати на їх зміну. Саме ця відмінність часових горизонтів значною мірою пояснює інституційну потребу у виконавчій дискреції.

Законодавча процедура, заснована на демократичному представництві, обговоренні та узгодженні різних інтересів, потребує часу. Це становить одну з інституційних гарантій демократичної легітимності законодавчих рішень, але водночас обмежує придатність законодавчого процесу для оперативного реагування на обставини, що швидко змінюються. Виконавча влада, навпаки, організаційно та функціонально пристосована до безперервного спостереження за розвитком подій, збирання й оцінювання актуальної інформації, залучення спеціальних знань, ухвалення оперативних рішень та їх коригування відповідно до зміни обставин. В умовах пандемії це може означати потребу реагувати на появу нового збудника, зміну способів його поширення, виникнення нових варіантів захворювання, зміну навантаження на систему охорони здоров'я або появу нових засобів профілактики та лікування.

Проте інституційна спроможність виконавчої влади оперативно реагувати на нові загрози не надає їй самостійної демократичної легітимації визначати межі конституційних прав і свобод. Здатність швидше ухвалювати рішення не означає повноваження самостійно встановлювати нормативні засади їх ухвалення. Інакше функціональна перевага виконавчої влади в реагуванні на непередбачувані обставини перетворилася б на підставу для перерозподілу конституційних повноважень на її користь. Потреба у виконавчій дискреції пояснюється природою завдань виконавчої влади, але її допустимі межі визначаються конституцією та законом, а не самою цією потребою.

Тому структурування виконавчої дискреції передбачає насамперед розмежування між принциповим нормативним рішенням, яке має ухвалити законодавець, та конкретними рішеннями щодо реагування на загрозу, які можуть бути залишені виконавчій владі. Законодавець повинен визначити цілі, задля досягнення яких допускається втручання у конституційні права і свободи, правові підстави та допустимі види такого втручання, його граничну інтенсивність, а також основні часові й процедурні гарантії. Натомість виконавчій владі може бути наданий достатньо широкий простір для оцінювання фактичних обставин, визначення потреби в конкретних заходах, виборі часу, місця та способу їх застосування, а також їх зміні чи припиненні відповідно до розвитку загрози.

До того ж слід розрізняти законодавче визначення допустимих видів втручання та вичерпне встановлення конкретних заходів його здійснення. Перше є принциповим нормативним рішенням, яке має ухвалити законодавець; друге може потребувати врахування обставин, які неможливо заздалегідь передбачити. Закон може визначити допустимість певного виду обмеження, умови його застосування та основні гарантії захисту прав, а виконавча влада матиме повноваження конкретизувати відповідні заходи залежно від характеру й масштабу загрози. Однак уповноваження виконавчої влади запроваджувати будь-які обмеження, які вона вважатиме потрібними, без визначення законом їх допустимого змісту та меж означало б не конкретизацію законодавчого рішення, а передання виконавчій владі самого повноваження ухвалювати таке рішення.

Водночас структурування виконавчої дискрецїі не вичерпується встановленням її нормативних меж. Якщо потреба в такій дискреції обґрунтовується неповнотою знань і швидкою зміною фактичних обставин, то її здійснення має передбачати належне встановлення та оцінювання цих обставин, обґрунтування обраних заходів і можливість їх перегляду відповідно до накопичення нових знань. Чим ширшим є залишений законом простір оцінювання, тим більшого значення набувають процедурні гарантії, які забезпечують обґрунтованість рішень, їх підконтрольність та можливість ефективного судового контролю. Широта виконавчої дискреції не може означати свободи від обов'язку пояснити, на підставі яких фактичних обставин та в межах яких законодавчих критеріїв було ухвалено відповідне рішення.

Отже, конституційно допустима виконавча дискреція має поєднувати нормативну визначеність її меж із потрібного гнучкістю застосування закону до обставин, які змінюються. Невизначеність майбутніх загроз може виправдовувати надання виконавчій владі широкого простору для оцінювання ризиків і вибору конкретних засобів реагування, однак не може виправдовувати відсутність визначених законом меж її повноважень. Саме законодавче структурування дискреції дає змогу зберегти здатність держави ефективно реагувати на непередбачувані загрози, не перетворюючи потребу в такому реагуванні на самостійне джерело публічної влади.

3. Кризове урядування: моральна паніка (moral panic) і небезпека надмірного реагування

Кризи та екстремальні обставини створюють особливо сприятливі умови для виникнення явища, яке в соціології визначають як „моральну паніку“ (moral panic)15, тобто стану суспільної тривоги, за якого певна загроза сприймається як настільки серйозна й невідкладна, що потреба в негайному реагуванні починає переважати над раціональним оцінюванням її характеру, масштабу та можливих наслідків обраних заходів16. Загроза, особливо коли її природа, масштаб і можливі наслідки залишаються невідомими, породжує суспільний запит на негайні та рішучі дії. За таких обставин страх і відчуття небезпеки можуть істотно змінювати суспільне сприйняття допустимих меж державного втручання: люди стають більш схильними підтримувати обмеження прав і свобод, концентрацію владних повноважень та інші виняткові заходи, які за звичайних умов вважали б неприйнятними. Саме тому в періоди криз зростає ризик ухвалення рішень, продиктованих не стільки об'єктивною потребою, скільки суспільним страхом, політичним тиском чи політичними міркуваннями. І тому заходи, що видаються суспільству потрібними й прийнятними в момент найбільшої невизначеності, можуть виявитися надмірними, неефективними або такими, що створюють тривалі загрози конституційним правам і свободам.

Суд звернув увагу саме на це, констатувавши, що „під час боротьби з небезпечними для життя і здоров'я людини інфекційними хворобами та їх наслідками виникають істотні ризики порушення низки конституційних прав і свобод особи, тому за таких умов роль Верховної Ради України у забезпеченні та захисті цих прав і свобод є визначальною“ (абзац перший підпункту 5.3 пункту 5 мотивувальної частини Рішення), а в ratio Рішення заклавши вимогу заборони свавілля поряд з домірністю і юридичною визначеністю17.

__________

15 Див. Cohen S. Folks Devils and Moral Panics. London and New York: Routledge, 2011.

16 Posner E., Vermeule A. Accommodating Emergencies. Stanford Law Review. 2003. Vol. 56. P. 609.

17 Див. перше речення першого абзацу підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення.

З погляду конституційного права особливість такої ситуації полягає в тому, що вона одночасно впливає на всі елементи системи стримувань і противаг. Виконавча влада, на яку покладається безпосередня відповідальність за реагування на кризу, заінтересована в отриманні максимально широких повноважень і свободі оперативних дій. Законодавець, усвідомлюючи власні інституційні обмеження та політичну відповідальність за можливу бездіяльність, може виявляти готовність передавати виконавчій владі повноваження, які за звичайних обставин залишив би за собою. Суспільство, очікуючи захисту від загрози, може погоджуватися на обмеження прав і свобод, які за інших умов вважало б надмірними. Нарешті, суди, визнаючи складність ситуації, обмеженість власної спеціальної компетентності та інституційну відповідальність інших органів влади, можуть виявляти підвищену стриманість (judicial deference) під час перевірки кризових рішень.

Отже, йдеться не обов'язково про зловживання владою або недобросовісність. Навпаки, кожен із учасників конституційної системи може діяти з переконанням у наявності потреби в захисті суспільства та виконанні власних конституційних обов'язків. Проте сукупний результат таких дій здатний призвести до послаблення саме тих конституційних обмежень, які покликані запобігати надмірному здійсненню публічної влади. У цьому полягає структурна вразливість конституційного порядку за умов кризи: механізми стримувань і противаг можуть втрачати ефективність через одночасне підпорядкування діяльності різних інституцій спільній меті — щонайскорішому відновленню нормальності.

За таких обставин виникає ризик надмірного реагування, коли інтенсивність державного втручання, концентрація повноважень або тривалість виняткових заходів виходить за межі того, що об'єктивно потрібне для протидії загрозі. Цей ризик має особливу природу. Якщо за звичайних умов обмеження конституційних прав потребує переконливого обґрунтування, то в умовах кризи сам факт існування небезпеки може почати сприйматися як достатнє виправдання майже будь-якого заходу, спрямованого на її подолання. Унаслідок цього предметом обговорення стає передусім ефективність обмеження, тоді як питання його конституційної допустимості відступає на другий план.

Водночас конституціоналізм не може вимагати від держави утримуватися від превентивних заходів доти, доки існування загрози та її можливі наслідки не будуть доведені з абсолютною певністю. За умов істотної невизначеності така вимога могла б зробити неможливим своєчасне виконання позитивних обов'язків держави щодо захисту життя і здоров'я людей. Проте між допустимим запобіжним реагуванням на невизначений ризик і втручанням, обґрунтованим лише припущеннями про можливу небезпеку, існує принципова відмінність.

У рішенні від 11 вересня 2002 року у справі Т-13/99 Pfizer Animal Health SA v Council of the European Union Суд першої інстанції Європейських Співтовариств, розглядаючи застосування принципу перестороги (precautionary principle), визнав, що за умов наукової невизначеності органи публічної влади можуть уживати запобіжних заходів, не очікуючи остаточного наукового підтвердження існування та серйозності ризику18 . Водночас указаний суд наголосив, що запобіжний захід не може ґрунтуватися на суто гіпотетичному підході до ризику, заснованому лише на припущеннях, які не мають наукового підтвердження19 .

Ця позиція має ширше значення для конституційного урядування в умовах невизначеності. Принцип перестороги покликаний запобігати шкоді, яка може настати раніше, ніж буде отримано достовірне знання про її причини та наслідки; проте він не може перетворюватися на презумпцію допустимості будь-якого втручання, обґрунтованого посиланням на можливість небезпеки. Інакше невизначеність, яка об'єктивно потребує від держави здатності діяти, водночас ставала б універсальним виправданням необмеженого розширення її повноважень. Конституційна вимога полягає не в усуненні невизначеності, що часто є неможливим, а в забезпеченні належного фактичного та правового обґрунтування рішень, ухвалюваних за таких умов.

Саме тут виявляється значення конституційних процедур і гарантій. Вимоги законодавчого визначення меж повноважень, належного обґрунтування обмежень прав, їх домірності, тимчасового характеру та судового контролю покликані запобігти ситуації, за якої суспільний страх і потреба у невідкладних діях підміняють собою конституційні критерії допустимості державного втручання. За таких обставин особливого значення набуває здатність конституційних інституцій зберігати незалежність власних оцінок, навіть коли суспільний запит на негайне реагування є надзвичайно сильним.

Отже, конституційне урядування в умовах кризи потребує здатності конституційного порядку протистояти надмірному реагуванню на екстремальні умови. Конституція має забезпечувати можливість захисту суспільства від загрози, не допускаючи водночас, щоб сама потреба в такому захисті ставала підставою для послаблення гарантій, які визначають легітимність здійснення публічної влади.

__________

18 Суд, зокрема, вказав:

„Як встановили Суд та Суд першої інстанції, у випадках, коли існує наукова невизначеність щодо наявності або масштабів ризиків для здоров'я людини, інституції Співтовариства можуть, керуючись принципом перестороги, вживати захисних заходів, не чекаючи, доки реальність і серйозність таких ризиків стануть цілком очевидними“.

Court of First Instance of the European Communities. Case T-13/99, Pfizer Animal Health SA v Council of the European Union, Judgment of 11 September 2002, ECLI:EU:T:2002:209, para. 139. Див. також Court of Justice of the European Communities. Case C-180/96, United Kingdom v Commissiong, Judment of 5 May 1998, ECLI:EU:C: 1998:192, para. 99; Court of Justice of the European Communities. Case C-l 57/96, National Farmers' Union and Others, Judgment of 5 May 1998, ECLI:EU:C:1998:191, para. 63; Court of First Instance of the European Communities. Case T-199/96, Bergaderm and Goupil v Commission, Judgment of 16 July 1998, ECLI:EU:T:1998:176, para. 66.

19 Суд так сформулював позицію:

„ У ситуації застосування принципу перестороги, яка за своїм визначенням характеризується науковою невизначеністю, не можна вимагати, щоб оцінювання ризику надавало інституціям Співтовариства остаточні наукові докази реальності ризику та серйозності потенційних несприятливих наслідків у разі його реалізації... Водночас із судової практики... також однозначно випливає, що запобіжний захід не може бути належним чином обґрунтований суто гіпотетичним підходом до ризику, який ґрунтується лише на припущеннях, що не отримали наукового підтвердження “.

Court of First Instance of the European Communities. Case T-13/99, Pfizer Animal Health SA v Council of the European Union, Judgment of 11 September 2002, ECLI:EU:T:2002:209, para. 142-143. Див. також Court of Justice of the European Communities. Case C-405/92, Mondiet, Judgment of 24 November 1993, ECLI:EU:C:1993:906, paras. 29­31 (можливість превентивних заходів за відсутності остаточних наукових висновків); Court of Justice of the European Communities. Case C-179/95, Kingdom of Spain v Council of the European Union, Judgment of 5 October 1999, ECLI:EU:C:1999:476, [1999] ECR I-6475, para. 31-32 (відсутність наукових досліджень або їх непереконливість не позбавляє Раду можливості ухвалювати заходи для досягнення цілей спільної рибальської політики, якщо вона діє з належною обережністю); EFTA Court. Case Е-3/00, EFTA Surveillance Authority v Norway, Judgment of 5 April 2001, paras. 36-38 (неприпустимість обгрунтування обмежень суто гіпотетичними ризиками).

4. Виключна компетенція парламенту як засада структурування невизначеності

Наведені міркування дають змогу повернутися до головного конституційного питання у цій справі: якою мірою законодавець може передати виконавчій владі повноваження щодо визначення обмежень конституційних прав і свобод за обставин, характер, масштаб і розвиток яких неможливо повністю передбачити на момент ухвалення закону. Відповідь на це питання потребує розмежування двох принципово різних видів невизначеності — невизначеності фактичних обставин, за яких здійснюватиметься публічна влада, та невизначеності правових меж її здійснення.

Конституція України закріплює виключну компетенцію Верховної Ради У країни щодо законодавчого визначення прав і свобод людини і громадянина та гарантій цих прав і свобод (пункт 1 частини першої статті 92). У поєднанні з принципом поділу державної влади, закріпленим у статті 6 Конституції України, та вимогою здійснення органами державної влади своїх повноважень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України (частина друга статті 19), ця засада визначає розподіл конституційної відповідальності між законодавчою та виконавчою владою.

Виключність законодавчої компетенції парламенту означає, що принципові нормативні рішення, які визначають допустимість і межі втручання у конституційні права і свободи, повинні ухвалюватися самим законодавцем. Ця компетенція не може бути передана виконавчій владі у спосіб законодавчого уповноваження, яке фактично залишає за нею право самостійно вирішувати, які конституційні права можуть бути обмежені, за яких підстав та в яких межах20 .

Водночас із виключності законодавчої компетенції не випливає обов'язок парламенту заздалегідь визначити всі можливі обставини майбутньої кризи або вичерпний перелік конкретних заходів, які можуть виявитися необхідними для її подолання. Як уже зазначалося, така вимога не враховувала б об'єктивних меж законодавчого передбачення та могла б істотно послабити здатність держави виконувати її позитивні конституційні обов'язки. Конституційна вимога полягає в тому, що законодавець повинен визначити нормативні умови, за яких таке рішення може бути ухвалене:

„Верховна Рада України, реалізуючи згідно з пунктом 1 частини першої статті 92 Конституції України свої повноваження щодо визначення обмежень конституційних прав і свобод через ухвалення закону України, у його тексті повинна конкретизувати види обмежень таких прав і свобод відповідно до Конституції України, визначити правомірну мету встановлення таких обмежень та їх потрібність. Із такої конкретизації мають бути зрозумілі межі дискреційних повноважень публічної влади щодо втручання у права і свободи на підставі закону“ (абзац другий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення).

Отже, визначеність закону має стосуватися насамперед нормативних параметрів здійснення влади, а не всіх фактичних обставин її майбутнього застосування.

У Рішенні Суд виходив із того, що Кабінет Міністрів України може здійснювати нормативне регулювання питань реалізації тимчасових обмежень конституційних прав і свобод за умови, що Конституцією та законами України визначено підстави, правомірну мету, види або спосіб, умови та обсяг таких обмежень21.

__________

20 Як вказав Суд,

„за приписами статті 92 Конституції України в їх взаємозв'язку з приписами статей 1, 3, 5, 6, 8, 19 Верховна Рада України зобов'язана первинно унормувати законами України значущі питання, перелік яких визначено в статті 92 Конституції України, передусім для захисту таких найвагоміших у демократичному суспільстві цінностей, як конституційні права і свободи людини і громадянина, та не може перекладати унормування цих питань на інших суб'єктів владних повноважень” (абзац шостий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення).

21 Суд виклав це через вимоги до закону, який відповідає принципу правовладдя:

”Такий закон має вводити лише домірні й чіткі обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод, що запобігатиме необгрунтованому втручанню публічної влади в ці права і свободи. У тексті закону мають бути встановлені зрозумілі критерії таких обмежень, зокрема дискреція публічної влади у питаннях прав і свобод осіб має бути визначена на основі норми права, а не власне такої дискреції. Верховна Рада України, надаючи згідно з законом України органам державної влади чи їх посадовим особам зазначену дискрецію, зобов язана у відповідному законі України чітко визначити правомірну мету встановлення обмежень конституційних прав і свобод, види або спосіб таких обмежень, їх умови та обсяг (зокрема, тривалість, коло осіб та територію, на які їх поширено), що запобігатиме надмірному втручанню в ці права та свободи на рівні їх реачізації та виключатиме зміни в матеріальному змісті конституційних прав і свобод” (абзац перший підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення).

Цей підхід дає можливість розкрити зміст законодавчого визначення обмежень прав і свобод через низку взаємопов'язаних нормативних параметрів. Насамперед законодавець має визначити мету відповідного втручання, тобто конституційне благо, для захисту якого допускається обмеження права, та підстави його застосування, а саме обставини, за наявності яких таке втручання може бути визнане необхідним. Не менш важливим є визначення виду або способу втручання, тобто допустимих видів обмежувальних заходів, та їх умов і обсягу (зокрема, тривалість, коло осіб та територію), які окреслюють граничну інтенсивність можливого обмеження. Законодавче регулювання має також установлювати належні часові межі застосування таких заходів.

Водночас ці параметри не обов'язково мають бути визначені законом з однаковим ступенем деталізації. Конституційно необхідна визначеність залежить від природи відповідного права, характеру загрози, інтенсивності можливого втручання та об'єктивної здатності законодавця встановити чіткіші правила. Наприклад, закон може визначати максимальну тривалість обмежувального заходу або об'єктивні умови його припинення, залишаючи виконавчій владі визначення конкретного моменту його запровадження та скасування. Так само закон може окреслювати допустимі територіальні межі застосування певного заходу, тоді як визначення конкретної території його дії залежатиме від актуальної епідеміологічної ситуації. Отже, законодавча визначеність не тотожна вичерпній деталізації: вона означає наявність достатніх нормативних критеріїв, які спрямовують і обмежують виконавчий розсуд.

За такого розуміння виключна законодавча компетенція парламенту не виключає широкої виконавчої дискреції, а визначає її правову природу. Законодавець установлює, що саме може бути обмежене, з якою метою та в яких межах; виконавча влада, керуючись законом і актуальними фактичними обставинами, визначає, коли, де та якою мірою необхідно застосувати передбачені законом заходи; суд здійснює контроль за тим, чи залишилася виконавча влада в установлених Конституцією та законом межах.

Саме під цим кутом зору слід оцінювати оспорюваний припис Закону № 1645, відповідно до якого у рішенні про запровадження карантину „встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб“. Проблема оспорюваного припису Закону № 1645 полягає не в самому наданні Кабінету Міністрів України повноважень реагувати на епідемічну загрозу, а в тому, що його формулювання допускає розуміння такого повноваження, як права виконавчої влади самостійно визначати обмеження конституційних прав і свобод, нормативні параметри яких попередньо не встановлені законом. За такого розуміння виконавча влада отримує не лише дискрецію щодо застосування законодавчо визначених заходів, а й можливість самостійно ухвалювати принципові нормативні рішення щодо допустимих меж втручання у конституційні права.

Тому висновок Конституційного Суду України про неконституційність оспорюваного припису Закону № 1645 слід розуміти саме як підтвердження конституційної вимоги щодо належного законодавчого структурування виконавчої дискреції за екстремальних умов. Конституція України не позбавляє державу можливості оперативно реагувати на непередбачувані загрози, проте вимагає, щоб така можливість реалізовувалася в межах нормативного рішення, ухвалення якого належить до виключної компетенції парламенту.

Отже, виключна компетенція Верховної Ради України щодо законодавчого визначення прав і свобод та гарантій їх здійснення становить необхідну конституційну передумову ефективного кризового урядування. Саме законодавче визначення меж можливого втручання дає можливість забезпечити одночасно здатність держави реагувати на непередбачувані обставини та збереження конституційного контролю над здійсненням публічної влади.

5. Час як вимір конституційності

Невизначеність не є незмінною характеристикою загрози. Вона має свою динаміку: обставини, які на початковому етапі кризи залишаються невідомими або недостатньо дослідженими, згодом можуть ставати предметом достовірнішого знання. Відтак час є не лише зовнішньою обставиною22, протягом якої здійснюється публічна влада, а й самостійним виміром оцінювання конституційної допустимості її здійснення.

__________

22 Докл. див. Окрема (збіжна) думка судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України (справа щодо строків звернення працівника до суду про стягнення заробітної плати та інших належних працівникові виплат) від 11 грудня 2025 року № 1-р/2025.

З плином часу змінюється як характер загрози, так і обсяг інформації, на підставі якої держава може оцінювати необхідність і ефективність обраних заходів. Накопичення наукових даних, результати спостереження за розвитком кризи та практичний досвід застосування обмежень дають можливість точніше визначати їхні наслідки, виявляти недоліки та оцінювати можливі альтернативи. Відповідно, рішення, яке було обґрунтованим за початкового стану знань, не обов'язково залишається таким за нових обставин.

Конституційний Суд Італії у рішенні від 9 лютого 2023 року № 14/2023, розглядаючи конституційність обов'язкової вакцинації проти COVID-19 для медичних працівників, наголосив, що своєчасність реагування на розвиток епідеміологічної ситуації має вирішальне значення для ефективності відповідних заходів23. Зважаючи на невизначеність і обмеженість наукових знань щодо загрози, Конституційний Суд Італії визначив, що стандартом конституційного аналізу за таких обставин є обґрунтованість і відповідність заходу медико-науковим знанням, що були наявні на момент його запровадження24.

__________

23 Як указав Конституційний Суд Італії, ,,під час ухвалення такого рішення своєчасність реагування на розвиток епідеміологічної кривої є вирішальним чинником його ефективності”. La Corte Costituzionale. Sentenza 14/2023. ECLI:IT:COST:2023:14, para. 8.2. Див. також La Corte Costituzionale. Sentenza 37/2021. ECLI:IT:COST:2021:37, para. 6.1.

24 Конституційний Суд вказав: „Конституційний Суд може і повинен перевірити насамперед те, чи було рішення законодавця запровадити обов'язкову вакцинацію проти інфекції SARS-CoV-2 для осіб, які здійснюють медичну професійну діяльність, та працівників сфери охорони здоров'я, зазначених у частині другій статті 1 Закону № 43 від 2006 року, зокрема з огляду на наявну на той час пандемічну ситуацію, обґрунтованим і таким, що відповідало тогочасним медико-науковим знанням, отриманим від національних і наднаціональних органів, на які інституційно покладено відповідні повноваження”. La Corte Costituzionale. Sentenza 14/2023 ECLI:1T:COST:2023:14, para. 8.2.

Отже, своєчасне рішення неминуче ухвалюється на підставі наукових знань, доступних на відповідний момент, та з усвідомленням його тимчасового характеру:

„Необхідність своєчасного ухвалення рішення означає, що воно неминуче грунтується на стані наукових знань, наявних на відповідний момент, та на усвідомленні їхньої природної тимчасовості. Зрештою, щоразу, коли ухвалення рішення передбачає оцінювання науково-технічних питань, законодавець здійснює вибір між можливими варіантами, які пропонує наука на відповідному історичному етапі. Вибір між такими варіантами, що неминуче відрізняються за інтенсивністю, а отже, і за ступенем обмеження прав, є здійсненням політичної дискреції, яку цей Суд не може підміняти власним вибором, доки вона реалізується в межах вимог розумності та пропорційності.

З іншого боку, беззаперечним є те, що будь-який закон, розроблений на основі медико-наукових знань, за своєю природою має тимчасовий характер, оскільки його ухвалюють відповідно до стану знань на певний момент і згодом він неминуче потребуватиме перегляду внаслідок розвитку медичної науки“25.

Ця позиція відображає принципову особливість нормативних рішень, які грунтуються на науковому знанні, що постійно розвивається. їх обґрунтованість має часові межі, визначені станом знань та фактичними обставинами, за яких вони були ухвалені. Тому Конституційний Суд Італії наголосив, що навіть якщо певний захід не був нерозумним з огляду на епідеміологічну ситуацію та наукові знання, доступні на момент його запровадження, це не означає, що його не можна або не потрібно переоцінювати в разі зміни обставин:

„Саме тому, що законодавець повинен здійснювати свою дискрецію на підставі медико-наукових знань, наданих компетентними органами на момент ухвалення рішення, принципового значення набуває повне врахування «динаміки розвитку медико-наукових знань, на яких мають ґрунтуватися нормативні рішення у сфері охорони здоров'я» (Рішення № 5/2018). Як цей Суд уже роз 'яснював раніше, той факт, що певний захід не був нерозумним з огляду на тогочасні епідеміологічні обставини та наукові знання, не виключає, а навпаки, вимагає, щоб у разі зміни цих обставин відповідне рішення могло і повинно було бути повторно оцінене та переглянуте“26 .

__________

25 Ibid.

26 Ibid.

Із цієї позиції випливає важливий для конституційного урядування принцип тимчасовості обґрунтування виняткових заходів. Ідеться не лише про необхідність установлення формального строку їх дії. Тимчасовим за своєю природою є саме обґрунтування необхідності втручання, оскільки воно спирається на певний стан фактичних обставин і знань про них. Зміна цих обставин не обов'язково означає автоматичну втрату конституційної допустимості раніше запровадженого заходу, проте породжує обов'язок перевірити, чи зберігаються підстави для його подальшого застосування. Відтак первісна конституційна виправданість обмеження не створює презумпції його виправданості протягом усього періоду кризи.

Такий підхід дає можливість розмежувати два часові аспекти конституційного контролю. Перший стосується оцінювання правомірності первісного рішення з огляду на фактичні обставини та знання, доступні на момент його ухвалення, а другий вимагає оцінювання правомірності подальшого збереження заходу з урахуванням нових обставин і знань, що з'явилися після його запровадження. Отже, один і той самий захід може бути конституційно виправданим на початковому етапі кризи та втратити таке виправдання згодом.

Із наведеного випливає ще один важливий висновок. Тривалість кризи змінює співвідношення між необхідністю оперативних дій та можливістю законодавчого врегулювання відповідних відносин. Те, що на початку кризи не могло бути своєчасно врегульоване законом, згодом може і повинно стати предметом належного законодавчого внормування. Звідси випливає, що час впливає як на оцінювання необхідності конкретних обмежувальних заходів, так і на конституційну допустимість збереження винятково широкої виконавчої дискреції. На початковому етапі кризи обмеженість часу для законодавчого реагування може бути вагомою обставиною для оцінювання необхідності оперативних рішень виконавчої влади в межах її компетенції.

Отже, час змінює не самі конституційні вимоги, а фактичні та інституційні передумови їх застосування. На початковому етапі раптової кризи максимальна невизначеність може обґрунтовувати необхідність широкої оперативної дискреції. У міру накопичення знань зростає обов'язок переоцінювати необхідність і пропорційність застосованих заходів. Із тривалістю кризи та відновленням можливостей звичайного законодавчого процесу послаблюється виправдання збереження виняткових механізмів виконавчого реагування. Тому конституційна допустимість кризових заходів не може розглядатися як незмінна характеристика рішення: вона потребує постійного співвіднесення здійснюваного втручання з актуальними обставинами, наявними знаннями та конституційним розподілом повноважень.

6. Динамічна домірність

Часовий вимір конституційності має безпосереднє значення для застосування принципу домірності. Якщо обґрунтованість заходів, запроваджених за умов невизначеності, залежить від стану фактичних обставин і наукових знань на відповідний момент, то й конституційна оцінка таких заходів повинна враховувати їхню зміну в часі. Домірність у цьому контексті не може розглядатися як статична характеристика рішення, що остаточно встановлюється на момент його ухвалення. Вона має динамічний характер, оскільки залежить від обставин, які можуть змінюватися протягом усього періоду застосування відповідного заходу.

Звідси випливає необхідність розмежування двох питань, які нерідко змішуються під час ретроспективного оцінювання кризових рішень. Перше полягає в тому, чи було відповідне рішення обґрунтованим з огляду на фактичні обставини, наукові знання та можливості їх отримання, доступні органу публічної влади на момент його ухвалення. Друге — чи залишалося це рішення обґрунтованим упродовж подальшого застосування з урахуванням зміни обставин та накопичення нових знань. Ствердна відповідь на перше питання не зумовлює автоматично позитивної відповіді на друге. Водночас негативна оцінка заходу з позицій знань, набутих згодом, сама собою не свідчить про його первинну неконституційність.

Федеральний Конституційний Суд Німеччини в рішенні Ausgangs- und від 19 листопада 2021 року27, яке стосувалося конституційності законодавчих обмежень контактів та пересування під час пандемії COVID-19, наголосив, що оцінювання законодавцем небезпек і прогнозування їх можливих наслідків підлягають конституційному контролю з погляду достатньої фактичної обґрунтованості 28; водночас інтенсивність такого контролю залежить від характеру відповідної сфери, значущості конституційних благ, що перебувають під загрозою, та об'єктивних можливостей законодавця сформувати достатньо достовірне уявлення про обставини.

Отже, згідно з юридичною позицією Федерального Конституційного Суду Німеччини, коли невизначеність наукового знання обмежує можливості законодавця достовірно оцінити загрозу, достатнім є те, що він керується належною та обґрунтованою оцінкою „доступної йому інформації та можливостей отримання знань“ ( Informationen und ). Такий простір оцінювання ґрунтується на відповідальності демократично легітимованого законодавця ухвалювати рішення щодо конфлікту між конституційними благами високої та найвищої значущості „попри невизначеність ситуації“ (trotz ungewisser Lage).29

__________

27 BVerfGE 159, 223 - Ausgangs- und

28 Як висновував Федеральний Конституційний Суд,

„принаймні щодо законів, за допомогою яких законодавець прагне протидіяти загрозам, що, за його оцінкою, існують для суспільства загалом або для окремих правових благ, перевірка, здійснювана Федеральним Конституційним Судом, охоплює також питання про те, чи має відповідна оцінка законодавця достатньо обгрунтовану фактичну основу (див. BVerfGE 121, 317 [350] із подальшими посиланнями; 153, 182 [272 і наст., пункти 236 і наст.]). Отже, предметом конституційного контролю є як оцінка законодавцем наявності відповідної загрози, так і достовірність підстав, на яких він грунтував або міг обгрунтовано грунтувати таку оцінку“.

Ibid. <298>.

29 Згідно з юридичною позицією Федерального Конституційного Суду,

„ Оцінка та прогнозування загроз, які можуть виникнути для окремої особи або суспільства загалом, підлягають конституційному контролю на предмет того, чи грунтуються вони на достатньо надійній основі. Залежно від особливостей відповідної сфери суспільних відносин, значущості правових благ, що перебувають під загрозою, та можливостей законодавця сформувати достатньо достовірне судження, інтенсивність конституційного контролю може варіюватися від перевірки на наявність очевидної помилки через перевірку обґрунтованості та прийнятності оцінки до поглибленого змістовного контролю <...> якщо внаслідок невизначеності наукових знань можливості законодавця сформувати достатньо достовірне уявлення про ситуацію є обмеженими, достатньо, щоб він керувався належною та обґрунтовано прийнятною оцінкою доступної йому інформації та можливостей отримання знань <...> Така свобода розсуду ґрунтується на покладеній Основним Законом на законодавця, який має особливу демократичну легітимацію, відповідальності за вирішення конфліктів між правовими благами високої та найвищої конституційної значущості навіть за умов невизначеності“.

Ibid. <298-299>.

Значення цієї позиції полягає насамперед у визначенні належного часового горизонту конституційного контролю. Суд не повинен підміняти оцінку обґрунтованості рішення на момент його ухвалення оцінкою правильності прогнозу з позицій подальшого розвитку подій. Інакше конституційність залежала б не від того, чи діяли органи державної влади розумно, добросовісно та на достатній фактичній основі, а від того, чи підтвердилися згодом їх припущення. Такий підхід фактично покладав би на органи державної влади обов'язок передбачати майбутнє з точністю, яка за умов наукової невизначеності є об'єктивно недосяжною.

Наукова невизначеність не звільняє орган державної влади від обов'язку використовувати доступні достовірні відомості, враховувати релевантні наукові оцінки, перевіряти фактичні передумови втручання та обирати заходи, які мають розумний зв'язок із поставленою метою. Невизначеність може впливати на ступінь достовірності прогнозу, якого обґрунтовано можна вимагати, але не може перетворювати припущення, позбавлені належної фактичної основи, на достатнє конституційне виправдання обмеження прав.

Проте належна оцінка первісної обґрунтованості рішення становить лише перший аспект динамічної домірності. Другий полягає в обов'язку переоцінювати потрібність і допустимість подальшого застосування заходу в міру зміни обставин та накопичення нових знань. Якщо початкове рішення ґрунтувалося на певному прогнозі розвитку загрози, то нові відомості, які істотно змінюють підстави такого прогнозу, повинні бути враховані під час вирішення питання про збереження, зміну або припинення відповідного обмеження.

Позиції Федерального Конституційного Суду Німеччини та Конституційного Суду Італії у Рішенні № 14/2023 розкривають два взаємопов'язані аспекти конституційної оцінки рішень, ухвалених за умов наукової невизначеності. Перший стосується оцінювання обґрунтованості рішення з огляду на стан знань, доступних на момент його ухвалення, та об'єктивні можливості їх отримання. Другий — необхідності перегляду нормативного рішення в міру зміни фактичних обставин і розвитку наукового знання. Отже, конституційна допустимість обмеження прав і свобод має оцінюватися у двох часових вимірах: на момент його запровадження (ex ante) та протягом подальшого застосування. Саме в поєднанні цих вимог полягає сутність динамічної домірності: первісна обґрунтованість обмеження не звільняє державу від обов'язку постійно переоцінювати його необхідність і домірність відповідно до зміни обставин, які виправдовували його запровадження.

Ця вимога поширюється на всі складові домірності. Захід, який спочатку був придатним для досягнення легітимної мети, може втратити свою ефективність або виявитися менш ефективним, ніж передбачалося. Захід, який за початкових обставин був потрібним, може перестати відповідати цій вимозі внаслідок появи альтернативних засобів, що дозволяють досягти тієї самої мети з меншим втручанням у людські права і свободи. Нарешті, навіть якщо захід залишається придатним і потрібним, співвідношення між суспільною користю від його застосування та тягарем, який він покладає на носіїв прав, може істотно змінитися внаслідок тривалості обмеження, накопичення його негативних наслідків або зміни характеру загрози.

Особливого значення набуває останній аспект. Тривалість обмеження не завжди є нейтральною щодо інтенсивності втручання. Захід, який протягом короткого періоду створює допустимі незручності або обмеження, за умов тривалого застосування може призвести до істотно тяжчих наслідків для особи. Тому домірність не можна оцінювати виключно за характером обмеження, абстрагуючись від фактичної тривалості такого обмеження та його сукупного впливу. Конституційна вага заходу може змінюватися з плином часу навіть за незмінності його нормативного змісту.

Динамічна домірність визначає критерії оцінювання потрібності та співмірності втручання за обставин, що змінюються. Однак вона не замінює конституційних вимог щодо належної законодавчої підстави обмеження прав і компетенції органу, який його запроваджує. Навіть цілком обгрунтоване з епідеміологічного погляду рішення не може усунути порушення виключної законодавчої компетенції парламенту, якщо відповідне втручання не має необхідної законодавчої основи.

Отже, принцип динамічної домірності поєднує дві окремі вимоги. Перша вимога полягає в тому, що конституційний контроль повинен ураховувати об'єктивні межі знань і прогнозування на момент ухвалення кризового рішення та не підміняти оцінку його первісної обґрунтованості ретроспективним знанням про фактичні наслідки. Друга — стосується конституційної допустимості подальшого застосування обмеження, що залежить від здатності і готовності держави переглядати його підстави в міру накопичення нових знань і зміни обставин. Конституція не вимагає від держави безпомилкового передбачення майбутнього, проте вимагає обґрунтованості рішень на момент ухвалення та здатності своєчасно коригувати їх у світлі нових знань.

7. In dubio pro libertate: два види невизначеності

Наведені міркування дозволяють виокремити ще один принциповий аспект конституційного урядування за умов невизначеності, який має безпосереднє значення для розуміння юридичної позиції Суду, викладеної в Рішенні. Йдеться про потребу в розмежуванні двох видів невизначеності, які можуть супроводжувати здійснення публічної влади, але мають такі істотно різні конституційно-правові наслідки: невизначеність щодо фактичних обставин, які потребують державного реагування, та невизначеність щодо нормативних підстав і меж повноважень органу державної влади.

Перший вид — епістемічна невизначеність — стосується знання про факти. За умов епідемічної загрози вона може полягати в недостатності або суперечливості відомостей про природу збудника, шляхи поширення інфекції, ступінь небезпеки для життя і здоров'я людей, можливі наслідки бездіяльності або ефективність доступних засобів запобігання. Така невизначеність є об'єктивною характеристикою обставин, за яких органи державної влади повинні ухвалювати рішення.

Саме з огляду на цю особливість принцип перестороги (precautionary principle) допускає застосування запобіжних заходів за відсутності остаточного наукового підтвердження реальності або серйозності ризику. Як випливає з практики Суду Європейського Союзу, наукова невизначеність як така не може бути підставою для відмови від заходів, потрібних для захисту життя і здоров'я людей30.

Отже, епістемічна невизначеність може впливати на оцінювання потрібності превентивного втручання та допустимих меж розсуду компетентного органу влади. За певних обставин саме неможливість достовірно встановити масштаб загрози може виправдовувати своєчасне застосування заходів, спрямованих на запобігання тяжким або незворотним наслідкам. Проте таке виправдання стосується фактичної потрібності реагування, а не юридичного походження повноваження на його здійснення. Принцип перестороги не може самостійно створювати компетенцію органу влади на обмеження прав.

__________

30 У справі С-157/96, National Farmers' Union Суд ЄС сформулював так цю позицію: „За наявності невизначеності щодо існування або масштабу ризиків для здоров'я людей інституції можуть уживати захисних заходів, не очікуючи, доки реальність і серйозність таких ризиків стануть цілком очевидними”. Court of Justice of the European Communities. Case C-l57/96, National Farmers' Union and Others, Judgment of 5 May 1998, ECLI:EU:C:1998:191, para. 63. Див. також Court of Justice of the European Communities. Case C-180/96, United Kingdom v Commission, Judgment of 5 May 1998, ECLI:EU:C: 1998:192, para. 99. У справі C-236/01, Monsanto Agricoltura Italia Суд уточнив, що запобіжні заходи можуть застосовуватися навіть тоді, коли через недостатність наукових даних неможливо провести максимально повне оцінювання ризику. Водночас рішення має спиратися на наявні наукові відомості, які дозволяють обгрунтовано припускати реальну загрозу здоров'ю. Court of Justice of the European Communities. Case C-236/01, Monsanto Agricoltura Italia and Others, Judgment of 9 September 2003, ECLI:EU:C:2003:431, paras. 111-113. У справі C-616/17, Blaise and Others ця позиція була далі розвинута: „За наявності невизначеності щодо існування або масштабу ризиків для здоров'я людей захисні заходи можуть застосовуватися без необхідності очікувати, доки реальність і серйозність таких ризиків стануть цілком очевидними“. Court of Justice of the European Union (Grand Chamber). Case C-616/17, Blaise and Others, Judgment of 1 October 2019, ECLI:EU:C:2019:800, para. 43.34

Принципово іншою є нормативна невизначеність, яка стосується правових підстав здійснення публічної влади. Вона виникає тоді, коли закон не дозволяє з достатньою визначеністю встановити, чи уповноважений відповідний орган обмежувати певне конституційне право, за яких підстав, у який спосіб та в яких межах. На відміну від епістемічної невизначеності, яка може бути об'єктивно неминучою за умов раптової кризи, невизначеність нормативних меж здійснення влади становить проблему конституційної організації самої влади.

Це розмежування випливає з основоположної асиметрії, що закладена в основу правового порядку в Україні, між правовим становищем особи та органу державної влади. Особа здійснює свої права і свободи на підставі Конституції України, тоді як орган державної влади може діяти лише в межах наданої йому компетенції. Частина друга статті 19 Конституції України вимагає від органів державної влади та їх посадових осіб діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Отже, повноваження органу державної влади не можуть виводитися лише з необхідності досягнення суспільно корисної мети або із загального обов'язку держави забезпечувати захист певного конституційного блага.

Закріплення на рівні Конституції України виключної законодавчої компетенції Верховної Ради України щодо визначення прав і свобод людини і громадянина та гарантій цих прав і свобод (пункт 1 частини першої статті 92 Конституції України) означає, що принципові нормативні рішення щодо допустимості та меж втручання повинні мати належну законодавчу основу. Виконавча влада може бути наділена широкою дискрецією щодо застосування передбачених законом заходів, однак не може самостійно визначати межівласних повноважень лише з огляду на серйозність загрози, якій вона прагне протидіяти.

З цього постає один із вимірів принципу in dubio pro libertate, що знаходить своє конституційне відображення у взаємозв'язку частин першої та другої статті 19 Конституції України: свобода особи є вихідною засадою правового порядку, тоді як її обмеження потребує належної правової підстави31. Його зміст полягає в тому, що за наявності обґрунтованого сумніву щодо обсягу повноважень органу державної влади на обмеження конституційного права перевага має надаватися такому тлумаченню, яке не розширює втручання у сферу конституційної свободи особи без достатньо визначеної правової підстави. Цей принцип не заперечує можливості встановлення законом обмежень прав і свобод, потрібних для захисту інших конституційних благ, він не допускає виведення з неоднозначних приписів закону повноважень органу державної влади на обмеження конституційних прав і свобод, якщо такі повноваження не мають достатньо визначеної законодавчої основи..

Тому принцип перестороги та принцип in dubio pro libertate доповнюють один одного. Перший принцип дозволяє державі за певних умов діяти попри неповноту знань про загрозу; другий — не дозволяє державі діяти без належної правової підстави. Інакше кажучи, невизначеність фактичних обставин може бути конституційно значущим аргументом на користь оперативного реагування, але невизначеність правових меж компетенції не може слугувати аргументом на користь її розширення. Сумнів щодо факту може бути підставою для обережності; сумнів щодо повноваження не може бути джерелом влади32.

__________

31 Частина перша встановлює вихідну презумпцію свободи особи, а частина друга - принцип спеціально-дозвільного характеру діяльності органів публічної влади. Саме їх поєднання дозволяє сформулювати конституційну асиметрію: особа не повинна доводити наявність дозволу на здійснення своєї свободи, натомість орган державної влади повинен мати належну правову підставу для втручання в неї. Щодо загально дозвільного та спеціально дозвільного типу регулювання докл. див. Раданович Н. Загальнодозвільний тип правового регулювання (теоретичне дослідження). Львів: ЛНУ імені Івана Франка, 2025. 608 с.

32 Як послідовно наголошує Європейський суд з прав людини, у питаннях, що зачіпають основоположні права, надання виконавчій владі необмеженої дискреції суперечило б верховенству права; закон повинен із достатньою чіткістю визначати обсяг наданих повноважень та спосіб їх здійснення (рішення Європейського суду з прав людини (Велика палата) у справі Hasan and Chaush v. Bulgaria від 26 жовтня 2000 року (заява № 30985/96), §84).

Саме з цих позицій, на мою думку, слід розуміти юридичну позицію Суду в цій справі. Висновок Суду щодо оспорюваного припису частини четвертої статті 29 Закону № 1645 не заперечує можливості застосування Кабінетом Міністрів України запобіжних заходів за умов епідемічної загрози та наукової невизначеності. Він стосується іншого — потрібності існування належної законодавчої основи для обмеження конституційних прав і свобод. Епідемічна небезпека може обґрунтовувати потребу в застосуванні певних заходів, але не може усувати конституційні вимоги щодо органу, уповноваженого визначати їх нормативні межі.

Тобто, конституційне урядування за умов невизначеності ґрунтується на розмежуванні того, що держава може об'єктивно не знати, і того, що вона зобов'язана визначити нормативно. Держава не завжди може достовірно передбачити майбутню загрозу, проте повинна встановити правові межі повноважень щодо реагування на неї. Конституція допускає невизначеність знання, але не допускає, щоб невизначеність повноважень ставала підставою для розширення влади на шкоду конституційній свободі.

Отже, конституційність обмеження основоположного права має два взаємопов'язані, але самостійні виміри: належність законодавчої підстави втручання та конституційну виправданість самого втручання. Дотримання принципу домірності не може компенсувати відсутності належної законодавчої підстави, так само як наявність такої підстави не звільняє орган публічної влади від обов'язку обґрунтувати потрібність і домірність конкретного заходу. Невизначеність фактичних обставин може впливати на оцінювання другого виміру, але не усуває конституційних вимог щодо першого.

8. Політичний розсуд і конституційний контроль: межі судового втручання за екстремальних умов

Невизначеність характеру й масштабу загрози, потреба в оперативному реагуванні та можливість тяжких наслідків бездіяльності за екстремальних умов неминуче зумовлюють ухвалення складних рішень, що потребують оцінювання альтернативних стратегій, визначення пріоритетів, розподілу обмежених ресурсів і вибору конкретних засобів протидії загрозі. Ухвалення таких рішень належить передусім до сфери політичної відповідальності демократично легітимованих органів державної влади. Конституційний суд не наділений ані повноваженнями, ані інституційними можливостями здійснювати кризове управління замість них33. Як зазначив Федеральний Конституційний Суд Німеччини у справі Kalkar І:

„За таких обставин, неминуче пов'язаних із невизначеністю, саме на законодавцеві та уряді передусім лежить політична відповідальність за ухвалення в межах їхніх відповідних повноважень рішень, які вони вважають доцільними. За такої ситуації завдання судів не полягає в тому, щоб підміняти власною оцінкою оцінку політичних органів, уповноважених ухвалювати відповідні рішення“34.

__________

33 Складність конституційної оцінки рішень, ухвалюваних за екстремальних обставин, ілюструють два рішення Федерального конституційного суду Німеччини щодо медичного тріажу (Triage) - розподілу дефіцитних ресурсів інтенсивної терапії між пацієнтами, коли неможливо надати життєво необхідну допомогу всім, хто її потребує. За таких обставин звичайні засади медичної допомоги, орієнтовані на індивідуальні потреби кожного пацієнта, стикаються з трагічною необхідністю вибору, за якого будь-яке рішення може призвести до втрати людського життя. У рішенні від 16 грудня 2021 року (1 BvR 1541/20, BVerfGE 160,79) ФКС установив порушення позитивного обов'язку законодавця забезпечити захист осіб з інвалідністю від дискримінації під час тріажу, однак не визначив конкретних критеріїв розподілу медичних ресурсів, залишивши їх установлення законодавцеві. У рішенні від 23 вересня 2025 року (1 BvR 2284/23, 1 BvR 2285/23) ФКС визнав неконституційними законодавчі приписи, ухвалені на виконання попереднього рішення, з огляду на відсутність у федерації належної законодавчої компетенції, не вирішуючи питання матеріальної конституційної допустимості встановлених критеріїв тріажу. Таким чином, в обох рішеннях Суд утримався від визначення того, яким саме має бути конституційно прийнятний вибір між конкуруючими вимогами захисту людського життя, рівності та професійної відповідальності лікаря.

34 BVerfGE 49, 89 <131>

Визнання простору політичного розсуду, однак, не означає відмови від конституційного контролю. Суд не вирішує, яка стратегія боротьби з епідемією є найдоцільнішою, який із кількох науково обґрунтованих підходів є оптимальним або якою має бути конкретна організація протиепідемічних заходів. Його завдання полягає в установленні того, чи залишаються відповідні рішення в межах конституції, чи ухвалені вони компетентними органами, чи мають належну законодавчу основу та чи не становлять непропорційного втручання у конституційні права і свободи.

У рішенні від 7 липня 2026 року у справі Rainbow Mission Foundation and Others v. Hungary Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ), розглядаючи питання про допустимість загальної заборони мирних зібрань, установленої урядом Угорщини під час пандемії COVID-19, нагадав, що оцінювання пропорційності загального обмежувального заходу передбачає аналіз законодавчого вибору, покладеного в його основу, вирішальним є питання, чи залишився законодавець, ухвалюючи відповідний захід і здійснюючи зважування конкуруючих інтересів, у межах наданої йому свободи розсуду:

„для визначення пропорційності заходу загального характеру Суд повинен насамперед оцінити законодавчі рішення, покладені в його основу <...>. Ключовим є питання, чи діяв законодавець, запроваджуючи такий захід і здійснюючи відповідне зважування конкуруючих інтересів, у межах наданої йому свободи розсуду“35.

Водночас ЄСПЛ звернув увагу на особливості інституційного механізму запровадження та продовження відповідних обмежень. Уряд Угорщини діяв на підставі законодавчого повноваження ухвалювати надзвичайні заходи у спосіб видання декретів. Законодавство передбачало обов'язок указаного уряду регулярно інформувати парламент про збереження обмежень основоположних прав. Однак уряд не надав відомостей, які б підтверджували, що після набрання чинності відповідною вимогою парламентові було представлено обґрунтування потреби в подальшому обмеженні свободи мирних зібрань. За таких обставин ЄСПЛ констатував відсутність інформації про те, що на цьому етапі було здійснено зважування конкуруючих інтересів і прав 36.

В цьому контексті ЄСПЛ сформулював такий принциповий висновок: „За таких обставин Суд вважає, що ефективний судовий контроль за заходами, вжитими виконавчою владою, набував ще більшого значення“37.

При цьому ЄСПЛ не обмежився констатацією формальної доступності судового контролю, а звернув увагу на його фактичний зміст. Національні суди фактично звели перевірку до автоматичного застосування загальної заборони, не здійснивши належного аналізу її пропорційності. Зокрема, Конституційний Суд Угорщини, хоча й розглянув питання придатності загальної заборони для протидії поширенню COVID-19, не здійснив ґрунтовного оцінювання пропорційності самої заборони та її застосування до конкретних обставин мирних зібрань, які мали намір провести заявники38.

__________

35 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Rainbow Mission Foundation and Others v. Hungary від 7 липня 2026 року (заяви № 32272/21, 50723/21, 28709/22, 28707/22, 30238/22), § 119.

36 Ibid. § 120.

37 Ibid. § 121.

38 Ibid. § 122.

Отже, значення судового контролю за умов кризового урядування визначається не лише можливістю звернення до суду, а й здатністю суду здійснити змістовну перевірку правомірності втручання. Самого посилання на існування надзвичайної загрози, парламентське уповноваження виконавчої влади або загальну придатність обмежувального заходу для досягнення легітимної мети недостатньо для висновку про його правомірність.

Це і є проявом взаємодоповнюваності двох засад конституційного урядування за умов невизначеності. З одного боку, як наголосив Федеральний Конституційний Суд Німеччини у рішенні Kalkar І, суди не повинні підміняти власною оцінкою політичні рішення законодавця та уряду, ухвалені в межах їхньої компетенції. З іншого боку, як випливає з рішення ЄСПЛ у справі Rainbow Mission Foundation, повага до політичного розсуду не може означати відмови від ефективної судової перевірки обмежень основоположних прав. Тому судова стриманість (judicial deference) за умов невизначеності має бути функціонально обмеженою. Вона може стосуватися оцінювання складних наукових даних, прогнозування розвитку загрози або вибору між кількома допустимими засобами її подолання. Однак вона не може перетворюватися на відмову від перевірки конституційних передумов здійснення владних повноважень. Інакше судова стриманість перестає бути проявом поваги до демократичного розподілу функцій і стає засобом самоусунення судів від контролю за дотриманням конституційних обмежень влади.

Висновок

Конституційне врядування в умовах невизначеності не може ґрунтуватися на припущенні, що законодавець здатний передбачити всі майбутні загрози та визначити вичерпний перелік засобів реагування на них. Конституція допускає потрібну відкритість законодавчого регулювання та достатньо широкий простір виконавчої дискреції. Проте ця відкритість має стосуватися передусім фактичних обставин застосування закону, а не нормативних меж здійснення публічної влади. Саме законодавець повинен ухвалювати принципові рішення щодо допустимості, підстав і меж втручання в конституційні права і свободи.

Водночас конституційна допустимість заходів, запроваджених за умов невизначеності, не може оцінюватися поза їх часовим контекстом. Обґрунтованість первісного рішення має визначатися з урахуванням інформації, доступної на момент його ухвалення, тоді як правомірність подальшого застосування відповідного заходу залежить від здатності держави своєчасно переоцінювати його потрібність і домірність у світлі нових знань та обставин. Невизначеність може виправдовувати оперативне реагування, але не безстрокове збереження обмежень, підстави яких перестали існувати.

Нарешті, визнання за політичними органами державної влади простору оцінювання та прогнозування за екстремальних умов не може означати послаблення конституційного контролю за межами їхніх повноважень. Судова стриманість є виправданою настільки, наскільки вона відображає повагу до демократичної легітимності та інституційної компетентності інших органів влади, але не тоді, коли вона перетворюється на відмову від перевірки конституційних передумов здійснення влади. Конституція не вимагає від держави знати невідоме, проте вимагає, щоб навіть за умов найглибшої невизначеності публічна влада залишалася владою, обмеженою правом.

Суддя

Конституційного Суду України

Олександр ВОДЯННІКОВ