Окрема (збіжна) думка судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Генієвського Євгена Анатолійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу другого частини першої статті 616 Кримінального процесуального кодексу України від 15 липня 2026 року № 7-р(II)/2026

КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА (ЗБІЖНА) ДУМКА

судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Генієвського Євгена Анатолійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу другого частини першої статті 616 Кримінального процесуального кодексу України від 15 липня 2026 року № 7-р(II)/2026

Наявність екстремальних умов, навіть таких, що загрожують самому існуванню нації, не є підставою для скасування конституційного ладу. У найгостріших ситуаціях „екзистенційні міркування“ (the existential rationale за Брюсом Акерманом)1 можуть вимагати нестандартних і незвичайних підходів, задля захисту політичної спільноти. Тому логіка надзвичайних режимів як механізму реагування на такі загрози полягає в охороні та збереженні конституційного ладу2. Однак саме тут виникає парадокс урядування в екстремальних умовах: прагнення державної влади швидко подолати кризу нерідко спонукає її нехтувати довгостроковим завданням збереження конституційного ладу3. Моральна паніка4, що супроводжує екстремальні ситуації, призводить до ухвалення нерозумних чи надмірних рішень і заходів, які самі по собі можуть становити загрозу конституційному ладу.

__________

1Ackerman В. The Emergency Constitution. Yale Law Journal. 2004. Vol. 113, No. 5. P. 1037-1038.

2Водянніков О. Конституціоналізм в екстремальних умовах: установча і встановлена влада в кризові періоди. Український часопис конституційного права. 2021. № 4. С. 16.

3Lurie G. Introduction: Emergency, Exception and Normalcy. In: Richard Albert, Yaniv Roznai (eds). Constitutionalism Under Extreme Conditions Law, Emergency, Exception. Cham: Springer, 2020. P. 18.

4Cohen S. Folks Devils and Moral Panics. London and New York: Routledge, 2011. Моральна паніка в цьому сенсі - це психологічний і політико-правовий ефект екзистенційної кризи, за якого інтенсивність суспільного страху та нагальність реагування витісняють звичайні механізми конституційного балансування, створюючи підвищений ризик ухвалення правових рішень, орієнтованих на негайне усунення загрози, а не на довгострокове збереження конституційного ладу.

Якщо поглянути на інструментарій, що його застосовують конституційні демократії за екстремальних умов для відновлення нормальних умов свого функціонування, розмитість меж між режимами функціонування влади за нормальних і екстремальних умов стає наочною. За своїм характером ці інструменти можна поділити на три типи: (1) leges ex ante - визначені заздалегідь, передбачені конституцією і законами режими надзвичайного і воєнного стану; (2) leges latae - інструменти, які застосовують в екстремальних умовах, виходячи з їх інтенсивності, характеру і загроз, але у встановлених конституцією і законодавством межах (тимчасове спеціальне законодавство, спеціальні секторальні режими); (3) leges ex post - законодавчі інструменти, які застосовують за екстремальних умов поза заздалегідь установленими конституційними чи законодавчими рамками і які в подальшому легітимізуються чи визнаються неконституційними5.

Правовладдя вимагає запровадження таких механізмів на випадок екстремальних умов, які забезпечували б, з одного боку, охорону конституційного ладу, а з іншого - ефективне повернення до нормальних умов функціонування влади6. Така концептуалізація надзвичайних ситуацій як таких, що мають урегульовуватися чинним конституційним ладом, і розгляд надзвичайних режимів як тимчасового винятку, що застосовується під час настання заздалегідь передбачених умов, походить від гоббсівської ідеї про найфундаментальнішу функцію суверена - забезпечення salus populi (безпеки народу)7. Оскільки безпека є основоположним принципом урядування, конституційний лад повинен містити інструментарій реагування на екстремальні умови. Настання екстремальних умов, отже, не змінює правопорядку, а є лише підставою для застосування спеціальних винятків, передбачених у ньому.

Ідея про те, що екстремальні обставини не усувають дію права, а лише дозволяють застосування передбачених ним винятків, має тривалу правову традицію. Ще в середньовічному канонічному праві Західної Європи вона виражалася максимою necessitas non habet legem („необхідність не знає закону“)8, тоді як у візантійській правовій та православній канонічній традиції аналогічну функцію виконував принцип oikonomia, який допускав відступ від буквального застосування норми заради досягнення її цілей9. У західній традиції VIII ст. ця ідея простежується у працях Беди Преподобного10, згодом отримує розвиток у псевдодекреталіях середини IX ст. та знаходить систематичне викладення у Декреті Граціана11. Тома Аквінський остаточно інтегрував її до схоластичної теорії права, наголошуючи, що навіть у стані необхідності особа не виходить за межі правопорядку, оскільки надзвичайні дії залишаються підпорядкованими природному та божественному праву, хоча можуть тимчасово відступати від приписів людського закону12 .

Карл Шмітт у „Політичній теології“ писав: „Всі значимі концепції сучасної теорії держави є секуляризованими теологічними концепціями не тільки в силу історичного становлення, в ході якого вони були перенесені з теології до теорії держави, <...> а й в силу їх системної структури, <...>. Надзвичайність у праві аналогічна диву в теології“13. Ця аналогія є релевантною для концептуалізації екстремальних умов у конституційному праві: так само як теологія дива лежить в основі християнської віри14, теорія екстремальних умов визначає засади існування конституціоналізму, умови легітимності публічної влади в демократичному суспільстві. Екстремальні умови є відхиленням від „нормальності“ , що виникає поза встановленими чи заздалегідь передбаченими рамками конституційного ладу; такі девіації можуть мати різну інтенсивність, різні ступені загрози й різний характер небезпек. Тому те, наскільки конституційний лад здатен надати інструментарій для відновлення умов нормальності і зберегти свої засадничі цінності й принципи, визначає його самозбереження і сталість.

__________

5 Водянніков О. Конституціоналізм в екстремальних умовах: установча і встановлена влада в кризові періоди. Український часопис конституційного права. 2021. № 4. С. 17.

6 Lurie G. Introduction: Emergency, Exception and Normalcy. In: Richard Albert, Yaniv Roznai (eds). Constitutionalism Under Extreme Conditions: Law, Emergency, Exception. Cham: Springer, 2020. P. 18.

7Hobbes T. Leviathan (ed. with Introduction and Notes by J. C. A. Gaskin). Oxford; New York: Oxford University Press, 1998. P. 222. („Обов'язки суверена (чи то монарх, чи асамблея) визначаються тією метою, заради якої він наділений суверенною владою, а саме забезпеченням безпеки народу“).

8Kamga G. The Origin and Development of Emergency Regimes in Cameroon. Fundamina. 2015. Vol. 21, No. 2. P. 290; de Wilde M. Emergency Powers and Constitutional Change in the Late Middle Ages. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/Legal History Review. 2015. Vol. 83, No. 1-2. P. 26-59.

10de Wilde M. Emergency Powers and Constitutional Change in the Late Middle Ages. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/Legal History Review. 2015. Vol. 83, No. 1-2. P. 27. (Як вказувалося в глосі до Декрету Граціана, „якщо щось було зроблено, виходячи з необхідності, воно було вчинено законно, оскільки необхідність робить законним те, що незаконно з точки зору права" — Ibid.).

de Wilde M. Emergency Powers and Constitutional Change in the Late Middle Ages. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/Legal History Review. 2015. Vol. 83, No. 1-2. P. 28; de Wilde M. Just Trust Us: A Short History of Emergency Powers and Constitutional Change. Comparative Legal History. 2015. Vol. 3, No. 1. P. 110-130.

12 de Wilde M. Emergency Powers and Constitutional Change in the Late Middle Ages. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/Legal History Review. 2015. Vol. 83, No. 1-2. P. 30.

13 Schmitt C. Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty / transl. by George Schwab. Chicago; London: The University of Chicago Press, 2005. P. 36.

14 Fortin J.-P. Christ Risen, Wonder Arising: A Christian Theology of Miracles. Toronto Journal of Theology. 2017. Vol. 33, No. l.P. 25-38.

Механізм скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та/або військової служби за контрактом, закріплений статтею 616 Кримінального процесуального кодексу України (далі - Кодекс), належить за наведеною типологією до інструментів радше leges ex post, аніж leges latae: як буде пояснено нижче, він не є похідним від заздалегідь визначеного в Конституції України та Законі України „Про правовий режим воєнного стану“ переліку допустимих обмежень прав і свобод, а становить новостворений процесуальний механізм, не притаманний ні національному правопорядку, ні усталеним міжнародним стандартам, які формувалися в мирний час.

Водночас саме щодо інструментів такого типу окреслений вище парадокс конституціоналізму в екстремальних умовах постає найгостріше: оскільки їх застосовують не заздалегідь, а безпосередньо в умовах кризи, короткострокова логіка подолання кризових явищ може непомітно розмити межу між нормальним функціонуванням кримінального провадження та його підпорядкуванням позапроцесуальним цілям. Це не означає, що механізм скасування запобіжного заходу для проходження військової служби відповідно до статті 616 Кодексу апріорно позбавлений конституційної легітимності, однак це покладає на органи конституційної юрисдикції особливу відповідальність за встановлення того, чи не відбулося внаслідок такого регулювання розмивання меж, яке ставить під загрозу довгострокове збереження засадничих гарантій конституційного ладу. Саме в цьому полягає доктринальний контекст, у якому, на мою думку, слід розглядати питання конституційності механізму статті 616 Кодексу в цілому, а не лише оскарженого в цій справі його елемента.

Я підтримую Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Генієвського Євгена Анатолійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу другого частини першої статті 616 Кодексу від 15 липня 2026 року № 7-р(II)/2026 (далі - Рішення) в цілому та резолютивну частину зокрема, включно з висновком про те, що встановлений абзацом другим частини першої статті 616 Кодексу у взаємозв'язку з абзацом першим цієї частини процесуальний механізм, за яким можливість судового розгляду питання про скасування підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби поставлено в залежність від ініціативи прокурора, суперечить Конституції України.

Предметом конституційного контролю у цій справі був лише абзац другий частини першої статті 616 Кодексу - тобто питання про суб'єкта ініціативи звернення до слідчого судді, суду. Це не дало змогу Конституційному Суду України (далі - Суд) дослідити конституційність механізму скасування запобіжного заходу в цілому. На мою думку, сам цей механізм виявляє системну ваду, яка виходить за межі вирішеного Судом питання і яка полягає в підміні конституційно допустимої підстави скасування запобіжного заходу.

На підставі статті 93 Закону України „Про Конституційний Суд України“, § 74 Регламенту Суду вважаю за потрібне викласти окрему думку щодо Рішення.

1. Межі предмета розгляду та доктринальний потенціал пункту 4.4 мотивувальної частини Рішення

Частина перша статті 616 Кодексу закріплює механізм, що визначається двома кумулятивними ознаками. По-перше, він застосовується лише за наявності особливих обставин - у разі введення воєнного стану, вжиття заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України; поза межами таких обставин цей механізм не підлягає застосуванню. По-друге, він стосується лише підозрюваного, обвинуваченого, якого під час досудового розслідування або судового розгляду тримають під вартою.

Поєднання цих двох ознак означає, що частина перша статті 616 Кодексу запроваджує інститут, який діє на перетині двох конституційно чутливих площин: темпоральної, пов'язаної з режимом воєнного стану, та особистісної, пов'язаної з правом на свободу особи. Саме це поєднання зумовлює постановку двох питань конституційного значення, які логічно передують і є ширшими за питання, вирішене в резолютивній частині Рішення.

Перше питання полягає в тому, чи узгоджується сам факт запровадження доступного лише в умовах воєнного стану механізму, що стосується умов тримання під вартою, з вимогами статті 64 Конституції України. Частина друга статті 64 Конституції України, встановлюючи можливість запровадження окремих обмежень прав і свобод в умовах воєнного або надзвичайного стану, водночас прямо визначає перелік прав і свобод, які не можуть бути обмежені в жодному разі, включно з правами, передбаченими статтею 29 Конституції України. Виникає питання, чи є конституційно допустимим існування процесуального механізму, який може бути застосований лише в період воєнного стану і який визначає умови реалізації права особи, до якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на доступ до суду щодо перегляду цього запобіжного заходу, - з огляду на те, що ця можливість, за самою конструкцією частини першої статті 616 Кодексу, в мирний час не існує в жодній формі.

Друге питання полягає в тому, чи не суперечить сама архітектура механізму частини першої статті 616 Кодексу статті 29 Конституції України - незалежно від того, хто є суб'єктом ініціативи звернення до суду. Стаття 29 Конституції України гарантує, що ніхто не може триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом, а кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Питання, яке з цього випливає, стосується того, чи є сумісним із конституційним змістом права на свободу таке правове регулювання, за яким доступ до перегляду підстав тримання під вартою ставиться в залежність від обставини, що є зовнішньою щодо кримінального провадження, а саме готовності й придатності особи до проходження військової служби.

Предметом конституційного контролю в цій справі, однак, був лише абзац другий частини першої статті 616 Кодексу, тобто лише один структурний елемент описаного вище механізму - питання про суб'єкта ініціативи звернення до слідчого судді, суду. Питання про сумісність із статтею 64 Конституції України самого факту існування виключного, доступного лише в умовах воєнного стану механізму, а також про сумісність із статтею 29 Конституції України самої архітектури, що ставить доступ до судового перегляду в залежність від обставини, зовнішньої щодо кримінального провадження, стосуються частини першої статті 616 Кодексу в цілому, включно з її абзацом першим, яким визначено сферу застосування цього механізму та коло осіб, на яких він поширюється. Оскільки ці приписи не були предметом конституційної скарги Генієвського Є.А., Суд не мав процесуальних підстав для їх оцінки в Рішенні. Це, однак, не означає, що порушені питання втрачають конституційне значення, - навпаки, вони визначають доктринальний контекст, у якому єдино правильно можна оцінити те вужче питання, яке Суд вирішив.

1.1. Стаття 64 Конституції України та спеціальні процесуальні механізми періоду воєнного стану

Питання про сумісність частини першої статті 616 Кодексу зі статтею 64 Конституції України вимагає аналізу крізь призму трирівневої структури цієї статті15: стаття 64 Конституції України містить загальне правило, виняток і „виняток із винятку“, і розуміння їх співвідношення є ключем до правильного застосування її норм. Частина перша статті 64 Основного Закону України встановлює загальне правило: конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України, - це умова допустимості обмежень. Перше речення частини другої статті 64 Конституції України є надзвичайним винятком із загального правила: в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть установлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строків дії цих обмежень, - це спеціальний конституційний дозвіл, реалізація якого обумовлена вимогами „окремості“ обмежень і визначеності строку їх дії. Друге речення частини другої статті 64 Конституції України є „винятком з винятку“, який встановлює абсолютну конституційну заборону обмеження перелічених прав і свобод навіть за умов воєнного або надзвичайного стану.

__________

15Докл. див.: Окрема (збіжна) думка судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 24 червня 2026 року № 4-р(II)/2026. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/na04d710-26#Text

Стаття 29 Конституції України прямо належить до переліку, охопленого другим реченням частини другої статті 64 Конституції України, тобто до кола прав, обмеження яких є абсолютно забороненим навіть в умовах воєнного стану. Як вказав Суд у цій справі, „у частині другій цієї статті Основного Закону України визначено можливість установлення окремих обмежень прав і свобод в умовах воєнного або надзвичайного стану, а також зазначено, що права і свободи, зокрема ті, що передбачені статтями 29, 55, 63 Конституції України, не можуть бути обмежені“ (абзац другий підпункту 7.1 пункту 7 мотивувальної частини Рішення). Суд також роз'яснив, що „запровадження воєнного стану не є підставою для втручання у зміст та обсяг відповідних прав і свобод усупереч приписам Конституції України, водночас умови воєнного стану можуть бути враховані під час визначення наявності конституційно допустимих підстав для обмеження вказаних прав і свобод та оцінювання допустимої інтенсивності такого втручання загалом“ (абзац третій підпункту 7.1 пункту 7 мотивувальної частини Рішення).

Однак найважливіша для розв'язання порушеного питання позиція Суду міститься в абзаці третьому підпункту 4.4 пункту 4 мотивувальної частини Рішення: „Запровадження спеціальних процесуальних механізмів у сфері кримінального провадження, зумовлених об єктивними потребами держави, зокрема пов'язаними із забезпеченням її обороноздатності, не допускається, якщо воно призводить до формування механізмів здійснення завдань кримінального процесу, що виходять за межі конституційної моделі правосуддя або нівелюють конституційні гарантії прав людини та принцип верховенства права (правовладдя)“. Інакше кажучи, Суд визначив, що спеціальні процесуальні механізми воєнного часу, які зачіпають сферу дії статті 29 Конституції України, можуть бути сумісними з цією статтею, за умови, що такі механізми залишаються в межах конституційної моделі правосуддя, тобто залишаються в межах, установлених частиною першою статті 64 Конституції України.

Друге речення частини другої статті 64 Конституції України встановлює абсолютну заборону обмеження права, гарантованого статтею 29 Основного Закону України, навіть за умов воєнного або надзвичайного стану. Це, однак, не означає, що держава під час воєнного стану взагалі позбавлена права запроваджувати будь-які спеціальні процесуальні механізми, що стосуються сфери статті 29 Конституції України, - держава зберігає за собою таку можливість, але не на підставі спеціального дозволу частини другої статті 64 Конституції України, а на загальних підставах, установлених частиною першою цієї статті: спеціальний процесуальний механізм є конституційно допустимим тоді й лише тоді, коли він сам по собі не є обмеженням змісту й обсягу права, гарантованого статтею 29 Конституції України, а отже, узгоджується із загальним правилом частини першої статті 64 Конституції України.

Критерій пункту 4.4 мотивувальної частини Рішення є, отже, саме тією аналітичною рамкою оцінки того, чи відповідає спеціальний процесуальний механізм воєнного часу загальним конституційним підставам частини першої статті 64 Конституції України. Іншими словами, звернення до режиму воєнного стану як контексту запровадження спеціального механізму не змінює того, що єдино можливою конституційною підставою для такого механізму залишається частина перша статті 64 Конституції України, - а це означає, що механізм повинен пройти ту саму перевірку, яку мав би пройти, якби його запроваджували поза умовами воєнного стану.

Наведене тлумачення взаємозв'язку статей 29 і 64 Конституції України, на мою думку, засвідчує виважений підхід Суду до питання допустимості спеціальних процесуальних механізмів в екстремальних умовах. Стаття 29 Конституції України не може тлумачитися як ригідна рамка, що взагалі виключає врахування особливостей здійснення правосуддя в умовах ведення активних бойових дій, - так само як цього не вимагає й абсолютний характер заборони,встановленої другим реченням частини другої статті 64 Конституції України: ця заборона унеможливлює обмеження змісту й обсягу права, гарантованого статтею 29 Конституції України, однак не унеможливлює саму наявність спеціальних процесуальних механізмів воєнного часу, які певним чином стосуються сфери цього права, за умови, що такі механізми не порушують його сутності. Наприклад, частина шоста статті 616 Кодексу, яка так само є спеціальним процесуальним механізмом воєнного часу, врівноважує інтереси кримінальної юстиції та особисту безпеку підозрюваного, обвинуваченого, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту і який перебуває в місцях ведення активних бойових дій.

Саме тому питання про те, чи залишається механізм частини першої статті 616 Кодексу в межах конституційної моделі правосуддя, є вирішальним для відповіді на питання про його сумісність зі статтею 64 Конституції України в її взаємозв'язку зі статтею 29.

Отже, усунення виявленої Судом вади в частині суб'єкта звернення до суду не усуває питання про те, чи є конституційно допустимою сама підстава скасування запобіжного заходу, закріплена в абзаці першому частини першої статті 616 Кодексу і невіддільних від нього приписах. Законодавцю відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення запропоновано протягом шести місяців привести у відповідність із Конституцією України цей спеціальний процесуальний механізм, що є слушною нагодою для його системного перегляду.

1.2. Ratione personae механізму, встановленого статтею 616 Кодексу

Коло осіб, на яких поширюється дія механізму статті 616 Кодексу, не є однорідним. Частина перша цієї статті стосується підозрюваного, обвинуваченого, якого тримають під вартою; частина четверта поширює цей механізм також на підозрюваного, обвинуваченого, до якого застосовано запобіжний захід, інший, ніж тримання під вартою. Обидві категорії осіб об'єднує те, що їхня вина у вчиненні кримінального правопорушення ще не встановлена - відповідно до статті 62 Конституції України вони вважаються невинуватими, доки їх вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Однак на цьому спільність цих двох категорій вичерпується, і подальший аналіз вимагає їх розрізнення.

Щодо особи, яку тримають під вартою, слідчий суддя чи суд уже встановили за наслідками розгляду клопотання сторони обвинувачення відповідно до частини четвертої статті 176 Кодексу наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та наявність передбачених частиною першою статті 177 Кодексу ризиків, що дали достатні підстави для застосування найсуворішого із запобіжних заходів. Ці обставини не змінилися: ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишається чинною, а отже, чинним залишається й судове визнання наявності відповідних ризиків. Щодо цієї категорії осіб конституційно значущим є право на свободу та особисту недоторканність саме в розумінні статті 29 Конституції України — право, реалізація якого за загальним правилом уже обмежена на підставі вмотивованого судового рішення, і питання, що постає у зв'язку зі статтею 616 Кодексу, стосується умов, за яких це вже здійснене обмеження може бути припинене.

Щодо особи, до якої застосовано інший запобіжний захід, ніж тримання під вартою, такого судового визнання наявності ризиків, що виправдовували б найсуворіше обмеження свободи, немає: слідчий суддя чи суд, розглядаючи відповідне клопотання сторони обвинувачення, дійшов висновку про достатність менш суворого заходу забезпечення кримінального провадження. Це означає, що для відповідної категорії осіб не встановлено ризиків, що обґрунтовують тримання під вартою. Відповідно, конституційно значущим щодо цієї категорії осіб є не право на свободу в розумінні статті 29 Конституції України, яке стосується саме затримання й тримання особи під вартою, а загальна свобода особи, її право на самовизначення - тобто право особи вільно розпоряджатися своєю долею, включно з вибором проходити військову службу, у межах уже застосованого до неї менш обтяжливого запобіжного заходу.

Це розрізнення має значення для подальшого аналізу конституційності механізму статті 616 Кодексу, адже він стосується різних за характером конституційних прав особи залежно від того, до якої з двох категорій вона належить: в одному випадку йдеться про право на свободу та особисту недоторканність у розумінні статті 29 Конституції України, в іншому - про загальну свободу особи. Оскільки предметом розгляду в цій справі є саме право, гарантоване статтею 29 Конституції України, наведений аналіз стосується насамперед першої категорії осіб - тих, кого тримають під вартою; аналіз конституційності положень статті 616 Кодексу стосовно другої категорії осіб потребує окремого підходу, що враховує іншу конституційно-правову природу зазначеного права, і тому не є предметом розгляду в цій окремій думці.

2. Природа та функція запобіжного заходу

Суд у підпункті 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення констатує, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити докази, незаконно впливати на учасників провадження, перешкоджати кримінальному провадженню або вчинити нове кримінальне правопорушення (частина перша статті 177 Кодексу); підставою застосування запобіжного заходу є обґрунтована підозра у вчиненні кримінального правопорушення та наявність відповідних процесуальних ризиків (частина друга статті 177 Кодексу).

Із аналізу статей 29, 55, частини другої статті 63, частини другої статті 129 Конституції України у їх взаємозв'язку Суд також виснував, що особа, до якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, має право ініціювати новий судовий розгляд питання про його зміну чи скасування, зокрема в разі зміни будь-яких умов чи обставин, що можуть вплинути на результат нового вирішення цього питання (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини Рішення). Отже, критерієм такого перегляду є зміна саме тих умов і обставин, які становлять предмет оцінки за частиною другою статті 177 Кодексу.

Приписи частини першої статті 616 Кодексу встановлюють інший, окремий критерій скасування запобіжного заходу - намір і придатність підозрюваного, обвинуваченого до проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та/або за контрактом. Цей критерій не є похідним від оцінки процесуальних ризиків: він є зовнішнім щодо кримінального провадження і не зумовленим потребами конкретного кримінального провадження. На це вказує й Суд, звертаючи увагу в абзаці другому підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення на „ певну неузгодженість абзацу п'ятого частини першої статті 616 Кодексу з іншими приписами цієї статті Кодексу“ та роз'яснюючи, що в межах механізму, передбаченого статтею 616 Кодексу, слідчий суддя, суд фактично не встановлюють наявності ризиків (що означало б перегляд чинної ухвали про застосування запобіжного заходу), а оцінюють вплив на них обставин проходження особою військової служби в майбутньому.

Наведена констатація Суду заслуговує на окрему увагу. Якщо в межах механізму, встановленого частиною першою статті 616 Кодексу, слідчий суддя, суд не визначає наявності процесуальних ризиків, а лише оцінює гіпотетичний вплив на них майбутньої обставини (проходження військової служби), то предметом судового рішення про скасування запобіжного заходу стає не конституційно легітимна підстава - зміна будь-яких умов чи обставин, - а прогностична оцінка доцільності заміни тримання під вартою військовою службою. Це є категоріальною підміною мети запобіжного заходу: кримінально-процесуальний інструмент, покликаний забезпечувати завдання кримінального провадження, визначені статтею 2 Кодексу, починає слугувати меті, що є зовнішньою щодо цих завдань, - комплектуванню Збройних Сил України.

Правомірність мети - оперативне доукомплектування Збройних Сил України (пункт 7.2 мотивувальної частини Рішення) - не є тотожною правомірності обраного для її досягнення типу юридичного інструменту. Держава має право мати на меті доукомплектування Збройних Сил України і зобов'язана забезпечувати належні умови для реалізації громадянами конституційного обов'язку захисту Вітчизни (стаття 65 Конституції України), однак кримінальне провадження та пов'язані з ним заходи процесуального примусу не можуть перетворюватися на інструмент виконання позапроцесуальних завдань держави, які мають виконуватися з застосуванням власних, відповідних їхній природі юридичних засобів.

Федеральний Конституційний Суд Німеччини в рішенні у справі Wencker16 визначив, що головною метою і власне підставою обґрунтування тримання під вартою є забезпечення проведення впорядкованого кримінального провадження і гарантування подальшого виконання вироку17 , а досягнення інших цілей за допомогою цього інституту є, за загальним правилом, виключеним: зокрема, він не може, за зразком покарання, наперед забезпечувати захист правових благ і має слугувати (лише) матеріальному кримінальному праву18. Ця юридична позиція застосовна mutatis mutandis і до цілей, які не належать до матеріального кримінального права, а є абсолютно позапроцесуальними, як-от мобілізаційна доцільність, тим більше, коли їх мета не перебуває навіть в опосередкованому зв'язку з політикою держави у кримінальній сфері.

Аналогічний за суттю підхід послідовно застосовує Конституційний Суд Чеської Республіки: у рішенні № III. US 188/99 від 4 листопада 1999 року, покликаючись на власну практику, він визначив, що змістом правового інституту тримання під вартою є визначення конституційно прийнятних підстав обмеження особистої свободи обвинуваченого з метою запобігти унеможливленню або істотному ускладненню досягнення мети кримінального провадження19. У нещодавній справі № II. US 3454/19 від 17 грудня 2019 року Конституційний Суд Чеської Республіки також підкреслив, що „тримання під вартою є забезпечувальним інститутом, що слугує досягненню мети кримінального провадження, водночас рішення про тримання під вартою не можна розуміти як рішення про винуватість або невинуватість обвинуваченого“20.

У доктрині права Європейського Союзу також підкреслюється, що навіть у межах дискусії про розширене (превентивне) розуміння підстав тримання під вартою, яке крім суто процесуальної функції (забезпечення явки та недопущення втручання в розслідування) допускає також функцію запобігання небезпеці для суспільства чи рецидиву, значна частина держав - членів Європейського Союзу свідомо відмовляється визнавати навіть такі дотичні до кримінальної політики підстави тримання під вартою, аби зберегти чітке розмежування між триманням під вартою як процесуальним інститутом і превентивним триманням під вартою як інститутом кримінальної політики21.

Отже, конституційно допустимою підставою скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є виключно зміна умов чи обставин, що становлять предмет оцінки процесуальних ризиків, закріплених частиною другою статті 177 Кодексу. Визначення законодавцем іншого, окремого критерію скасування запобіжного заходу - наміру і придатності підозрюваного, обвинуваченого до проходження військової служби - означає встановлення критерію, що не стосується і не пов'язаний з оцінкою процесуальних ризиків, не зумовлений потребами конкретного кримінального провадження, а є зовнішнім vis-a-vis кримінального провадження і системи кримінальної юстиції в цілому. Правомірність такої зовнішньої мети сама собою не тотожна конституційній допустимості використання для її досягнення кримінального процесуального примусу. Виявлена підміна мети запобіжного заходу має ще один вимір, що стосується не інструментальної, а ціннісної природи самого предмета підміни - військової служби.

__________

16BVerfGE 19, 342

17BVerfGE 19, 342 <349>

18BVerfGE 19,342 <348>

ze dne 4. 11. 1999 N 156/16 SbNU 157 URL: https://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=3-188-99 („...змістом правового інституту тримання під вартою є визначення конституційно прийнятних підстав обмеження особистої свободи обвинуваченого чи підсудного з метою унеможливити зрив або ускладнення досягнення мети кримінального провадження. Тримання під вартою є, таким чином, необхідним обмеженням особистої свободи, щодо якого діє презумпція невинуватості, - обмеженням, яке уможливлює органам, що здійснюють кримінальне провадження, здійснення і завершення цього провадження").

ze dne 17.12.2019. URL:

21Див. Martufi A. Pre-trial detention and EU law: Constitutional constraints, legislative reluctance and non-binding norms. New Journal of European Criminal Law. 2026, Vol. 17, No. 1. P. 78-100; Martufi A., Peristeridou C. Pre-trial Detention and EU Law: Collecting Fragments of Harmonisation Within the Existing Legal Framework. European Papers. 2020. Vol. 5, No. 3. P. 1477-1492.

3. Гідність військової служби, стаття 65 Конституції України та військовий ковенант

У Рішенні від 24 червня 2026 року № 4-р(II)/2026 Суд сформулював дуже важливу позицію: „Посилення оборони України пов'язане також зі ставленням суспільства і держави до кожного військовослужбовця як до особи, наділеної людською гідністю та правами. Готовність до виконання обоє 'язку захищати Вітчизну (стаття 65 Конституції України) заснована, крім іншого, на довірі громадян до України - демократичної держави, яка є справедливою та безумовно керується вимогами Конституції України“ (абзац сьомий підпункту 6.4 пункту 6 мотивувальної частини). Конституційне твердження про природу зобов'язання між державою і громадянином у сфері оборони описує конституційний „військовий ковенант“ між державою і військовослужбовцем, тобто те, що стаття 17 Конституції України в системному зв'язку з її статтею 65 визначає як особливий тип зобов'язального відношення між державою і тими, хто несе військову службу22.

__________

22Окрема (збіжна) думка судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Суду у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 24 червня 2026 року № 4-р(II)/2026. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/na04d710-26#Text

Механізм частини першої статті 616 Кодексу конструює тримання під вартою і проходження військової служби як дві функціонально взаємозамінні модальності в межах єдиного ряду форм обмеження, у якому підозрюваний, обвинувачений „переходить“ з однієї модальності в іншу за ініціативою сторони обвинувачення. У такій конструкції військова служба — конституційний обов'язок і форма служіння Вітчизні за статтею 65 Конституції України — набуває функції, тотожної запобіжному заходу: вона стає альтернативною формою обмеження, що застосовується за розсудом сторони обвинувачення.

Перетворення військової служби на розмінну монету, яку можна „отримати“ в обмін на звільнення з-під варти, деформує природу ковенанту, зводячи її до транзакційної логіки, невластивої конституційному обов'язку захисту Вітчизни.

Ця деформація має два виміри. По-перше, вона принижує гідність самого підозрюваного, обвинуваченого, чия готовність служити оцінюється і використовується як інструмент вирішення кримінально-процесуального питання, а не як самостійний вияв громадянської чесноти. По-друге, вона принижує гідність військовослужбовців загалом: якщо служба стає доступною в обмін на волю, інституційно опосередкованим стає уявлення про службу як форму санкції або відпрацювання, що суперечить честі військової спільноти, яка виконує обов'язок захисту Вітчизни не з мотивів уникнення позбавлення свободи, а з мотивів служіння.

Отже, механізм частини першої статті 616 Кодексу, поставивши можливість реалізації конституційного обов'язку захисту Вітчизни в залежність від тримання особи під вартою, принижує не лише індивідуальну гідність конкретного підозрюваного, обвинуваченого, а й спричиняє структурно шкідливий вплив на саму архітектуру конституційного ковенанту між державою і кожним, хто виконує військовий обов'язок, зміст якого Суд розкрив у Рішенні від 24 червня 2026 року № 4-р(II)/2026 саме через категорії гідності й довіри.

4. Висновки

Констатований Судом у Рішенні дефект процесуального механізму звернення до суду (абзац другий частини першої статті 616 Кодексу) є проявом глибшої, системної вади всього інституту скасування запобіжного заходу для проходження військової служби, яка полягає в підміні конституційно легітимної підстави скасування запобіжного заходу позапроцесуальними міркуваннями доцільності, а також у приниженні конституційної гідності військової служби через її перетворення на функціональний еквівалент запобіжного заходу.

Держава, яка потребує від громадянина найвищої міри самопожертви заради її захисту, тим більше зобов'язана залишатися вірною власній конституції навіть тоді, коли це важко. Визнання неконституційним абзацу другого частини першої статті 616 Кодексу є важливим, але недостатнім кроком до відновлення цієї вірності: механізм, здатний перетворити виконання конституційного обов'язку захисту Вітчизни на розмінну монету за звільнення з-під варти, потребує повного, а не часткового перегляду. Шестимісячний строк, установлений пунктом 2 резолютивної частини Рішення для приведення регулювання у відповідність із Конституцією України, є належною нагодою для законодавця здійснити системний перегляд механізму статті 616 Кодексу в цілому.

Якщо надзвичайність справді аналогічна диву в християнській теології, як вважав Карл Шмітт, то точнішою є аналогія з воскресінням — підтвердженням тотожності через випробування, а не розривом із нею. Війни виграють не люди - війни виграють системи. Перемога, як і поразка, є питанням не лише мужності на полі бою, а й стійкості та витривалості у справі захисту цінностей і принципів, в ім'я яких ця мужність проявляється. Система перемагає тоді, коли, пройшовши крізь кризу, зберігає свою ідентичність, цінності і принципи, на яких була заснована.

Cуддя

Конституційного Суду України

Олександр ВОДЯННІКОВ