Висновок Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВИСНОВОК

КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

м. Київ

31 жовтня 2019 року

N 4-в/2019

Справа N 2-248/2019(5580/19)

Велика палата Конституційного Суду України у складі суддів:

Тупицького Олександра Миколайовича - головуючого,

Головатого Сергія Петровича,

Городовенка Віктора Валентиновича - доповідача,

Касмініна Олександра Володимировича,

Колісника Віктора Павловича,

Кривенка Віктора Васильовича,

Лемака Василя Васильовича,

Литвинова Олександра Миколайовича,

Мельника Миколи Івановича,

Мойсика Володимира Романовича,

Первомайського Олега Олексійовича,

Саса Сергія Володимировича,

Сліденка Ігоря Дмитровича,

розглянула на пленарному засіданні справу за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача Городовенка В. В. та дослідивши матеріали справи, Конституційний Суд України, установив:

1. Верховна Рада України відповідно до Постанови Верховної Ради України "Про включення до порядку денного другої сесії Верховної Ради України дев'ятого скликання законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) і про його направлення до Конституційного Суду України" від 3 вересня 2019 року N 28-IX звернулася до Конституційного Суду України з клопотанням надати висновок щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) (далі - Законопроект) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Законопроектом пропонується:

"I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 1312 викласти в такій редакції:

"Стаття 1312. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити.

II. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування".

2. Здійснюючи перевірку Законопроекту на предмет його відповідності вимогам статей 157 і 158 Конституції України, Конституційний Суд України виходить із такого.

Згідно зі статтею 159 Основного Закону України законопроект про внесення змін до Конституції України розглядається Верховною Радою України за наявності висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 85 Основного Закону України до повноважень Верховної Ради України належить внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XIII Конституції України.

2.1. Законопроект подав на розгляд Верховної Ради України Президент України, що відповідає вимогам статті 154 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до Конституції України може бути поданий до Верховної Ради України, зокрема, Президентом України.

2.2. Конституція України не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або якщо вони спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України (частина перша статті 157 Конституції України).

2.2.1. Конституційний Суд України виходить із того, що запропоновані розділом I Законопроекту зміни до Конституції України розширюють можливості здійснення представництва в суді.

Поняття "надання професійної правничої допомоги" не тотожне поняттю "представництво особи в суді". Надання професійної правничої допомоги здійснюють

адвокати, натомість представництво особи у суді може бути здійснене за вибором особи адвокатом або іншим суб'єктом. З аналізу частини першої статті 1312 Конституції України у системному зв'язку з її статтею 59 випливає позитивний обов'язок держави, який полягає в гарантуванні участі адвоката у наданні професійної правничої допомоги особі з метою забезпечення її ефективного доступу до правосуддя за рахунок коштів держави у випадках, передбачених законом.

Конституційний Суд України констатує, що запропоновані розділом I Законопроекту зміни до статті 1312, підпункту 11 пункту 161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина та не спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України, а отже, відповідають вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

2.2.2. Законопроект містить розділ II такого змісту: "Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування".

Розділ II Законопроекту не передбачає скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, не спрямований на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України, а отже, є таким, що відповідає вимогам частини першої статті 157 Конституції України.

2.3. Згідно з частиною другою статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Конституційний Суд України констатує, що на час надання ним цього висновку рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не ухвалено, тому юридичних підстав, які б унеможливлювали внесення змін до Конституції України, немає.

З огляду на вказане Конституційний Суд України вважає, що Законопроект відповідає вимогам частини другої статті 157 Конституції України.

2.4. За статтею 158 Основного Закону України законопроект про внесення змін до Конституції України, який розглядався Верховною Радою України, і закон не був прийнятий, може бути поданий до Верховної Ради України не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення щодо цього законопроекту (частина перша); Верховна Рада України протягом строку своїх повноважень не може двічі змінювати одні й ті самі положення Конституції України (частина друга).

Верховна Рада України дев'ятого скликання протягом року Законопроект не розглядала та протягом строку своїх повноважень не змінювала положень статті 1312, підпункту 11 пункту 161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України.

Отже, Законопроект відповідає вимогам статті 158 Конституції України.

З огляду на наведене Конституційний Суд України вважає, що Законопроект відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 147, 1512, 153, 157, 158, 159 Конституції України, на підставі статей 7, 32, 35, 53, 54, 65, 66, 74, 85, 88, 90, 94 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України дій шов висновку:

1. Визнати таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013), яким пропонується:

"I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 1312 викласти в такій редакції:

"Стаття 1312. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити.

II. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування".

2. Висновок Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158

Конституції України є обов'язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Висновок Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України".

КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

* * *

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Городовенка В. В. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Конституційний Суд України у Висновку у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 31 жовтня 2019 року N 4-в/2019 (далі - Висновок) визнав таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) (далі - Законопроект), яким пропонується:

"I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 1312 викласти в такій редакції:

"Стаття 1312. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити.

II. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування".

Вважаю за необхідне на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" викласти окрему думку щодо Висновку.

1. Відповідно до Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України здійснює свою діяльність на засадах верховенства права, незалежності, колегіальності, гласності, відкритості, повного і всебічного розгляду справ, обґрунтованості та обов'язковості ухвалених ним рішень і висновків (стаття 2); висновок Конституційного Суду України має містити, зокрема, мотивувальну частину із зазначенням положень Конституції України, відповідно до яких Конституційний Суд України обґрунтовує висновок (пункт 3 статті 90).

У Висновку бракує мотивації щодо відповідності Законопроекту, зокрема, таким вимогам частини першої статті 157 Конституції України, за якими Конституція України не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина. Однак, як вбачається з матеріалів справи, саме у цьому аспекті Законопроект зазнав найбільшої критики як учасників конституційного провадження, так і науковців, які надіслали до Конституційного Суду України свої висновки. На їхню думку, скасування Законопроектом так званої адвокатської монополії на представництво іншої особи в суді призведе до звуження обсягу та змісту конституційних прав на судовий захист, на професійну правничу допомогу внаслідок зниження якості та кваліфікації надання такої допомоги. Зокрема, у науковому висновку члена Науково-консультативної ради Конституційного Суду України Дроздова Олександра Михайловича наголошено, що скасування положення статті 1312 Конституції України щодо здійснення виключно адвокатом представництва іншої особи в суді "призведе до істотного звуження змісту права людини на судовий захист (обмеження конституційного права) та, як наслідок, порушення сутності змісту основного права кожного на судовий захист та справедливий суд".

Зазначене свідчить, що запропоновані Законопроектом зміни до Конституції України були сприйняті у юридичних колах спірно і потребували системного аналізу Конституційним Судом України.

До того ж це питання має посилений суспільний інтерес, оскільки адвокатура є необхідним елементом демократичної, правової держави, відіграє важливу роль у реалізації принципу верховенства права, конституційних прав на судовий

захист, на професійну правничу допомогу, а представництво адвокатом іншої особи в суді як різновид правничої допомоги є ефективним інструментом захисту вказаних цінностей.

Незалежна та професійна діяльність адвоката підкріплюється низкою державних гарантій адвокатської діяльності (зокрема, визначеними законом механізмами доступу адвоката до професії, його дисциплінарної відповідальності, правом на адвокатський запит, адвокатською таємницею). Це обумовлює можливість надання адвокатурою вчасної, доступної, якісної та висококваліфікованої правничої допомоги з метою забезпечення ефективного захисту та відновлення прав і свобод людини і громадянина. У цьому сенсі надання професійної правничої допомоги адвокатом, у тому числі й представництво особи у суді, є одним з ключових інструментів реалізації конституційного права на професійну правничу допомогу, гарантованого статтею 59 Конституції України.

Разом з тим адвокатура у вітчизняній правовій системі визнається важливим елементом механізму забезпечення права на справедливий суд, про що свідчить визначення її конституційно-правового статусу у розділі VIII "Правосуддя" Конституції України. Як і судді та прокурори, так і незалежний професійний адвокат - важлива процесуальна фігура судового процесу - через надання професійної правничої допомоги, різновидом якої є і представництво особи в суді, сприяє здійсненню незалежного та якісного судочинства, належній реалізації його принципів, ефективному ухваленню судових рішень, а отже, забезпеченню реалізації права на справедливий суд.

Викладені міркування кореспондуються з міжнародними стандартами, які стосуються адвокатської діяльності.

Так, в Основних положеннях про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом Організації Об'єднаних Націй по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, зазначено, що "адекватне забезпечення прав людини і основних свобод, на які усі люди мають право, надається їм в економічному, соціальному, культурному, суспільному і політичному житті і вимагає, щоб усі люди мали ефективну можливість користування юридичною допомогою, здійснюваною незалежною юридичною професією"; "адвокати повинні постійно дбати про честь і гідність своєї професії як важливі учасники здійснення правосуддя"1.

____________

1 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_835

У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів від 25 жовтня 2000 року N (2000) 21 йдеться про засадничу роль, яку адвокати і професійні об'єднання адвокатів відіграють у забезпеченні захисту прав людини і основоположних свобод; наголошено на необхідності просування свободи професійної діяльності адвокатів для захисту верховенства права; "адвокат" означає особу, яка відповідно до національного законодавства кваліфікована та уповноважена захищати та діяти від імені своїх клієнтів, займатися юридичною практикою, з'являтися в офіційній якості в суді і консультувати та представляти своїх клієнтів у питаннях права2.

____________

2 https://supreme.court.gov.ua/userfiles/R_2000_21_2000_10_25.pdf

У Висновку Консультативної ради європейських суддів про відносини між суддями та адвокатами, схваленому 13 - 15 листопада 2013 року, N 16 (2013) йдеться про важливу роль суддів та адвокатів у відправленні належного правосуддя; судді та адвокати відіграють різні ролі в судовому процесі, проте внесок представників обох професій є необхідним для досягнення справедливого та ефективного рішення в усіх судових процесах відповідно до закону3.

____________

3 https://rm.coe.int/1680748168

Кодексом поведінки європейських адвокатів від 28 жовтня 1988 року визначено, що у будь-якому правовому суспільстві адвокат виконує особливу роль; адвокат має діяти в інтересах права в цілому - точно так само, як і в інтересах тих, чиї права та свободи йому довірено захищати; адвокат повинен не лише виступати в суді від імені клієнта, а й надавати йому юридичну допомогу у вигляді порад і консультацій; повага до професійних функцій адвоката є суттєвою умовою існування верховенства права та демократії в суспільстві4.

____________

4

https://unba.org.ua/assets/uploads/legislations/inshi-dokumenty/kodeks_povedinky_yevropeyskykh_advokativ(ukr).pdf

У Хартії основних принципів європейської адвокатської професії від 25 листопада 2006 року наголошено, що адвокат у відносинах з фізичною особою, компанією або державою виконує роль довіреного радника та представника клієнта, професіонала, шанованого третіми сторонами, а також невід'ємного учасника процесу здійснення справедливого правосуддя; втілюючи всі ці елементи, адвокат, який вірно служить інтересам свого клієнта і захищає його права, також виконує функцію правозахисника в суспільстві, яка полягає в упередженні та запобіганні конфліктів, гарантуванні вирішення спорів згідно із загальновизнаними принципами цивільного, публічного або кримінального права з належним урахуванням прав та інтересів громадян, для подальшого розвитку права та захисту громадських свобод, утвердження справедливості та верховенства права5.

____________

5 https://zib.com.ua/files/hartia_brenduvannia.pdf

Зважаючи на викладене, Конституційний Суд України повинен був мотивувати свої позиції у Висновку стосовно відповідності вимогам частини першої статті 157 Конституції України запропонованих Законопроектом змін до Конституції України з огляду на важливу роль адвокатури у реалізації принципу верховенства права, конституційних прав кожного на судовий захист, професійну правничу допомогу, та значимість представництва адвокатом іншої особи у суді як ефективного інструменту захисту вказаних цінностей.

2. Керуючись наведеним, в аспекті запропонованих Законопроектом змін до Конституції України звертаю увагу на таке.

Пропонована Законопроектом редакція статті 1312 Основного Закону України передбачає метою діяльності адвокатури надання професійної правничої допомоги, гарантування незалежності адвокатури, визначення законом засад організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні. Це свідчить про незмінність конституційно-правового статусу адвокатури, яка залишається незалежною і покликана гарантувати забезпечення конституційного права кожного на професійну правничу допомогу та ефективний захист прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Запропонованою Законопроектом редакцією статті 1312 Основного Закону України визначено захист виключно адвокатом особи від кримінального обвинувачення, що узгоджується зі статтею 59 Конституції України стосовно права кожного на професійну правничу допомогу. Таке право повинне гарантуватися у кримінальному провадженні з урахуванням складності та наслідків цього провадження для прав і свобод людини і громадянина та необхідності забезпечення реалізації права особи на захист від кримінального обвинувачення шляхом надання їй вчасної та висококваліфікованої правничої допомоги адвокатом. Захист виключно адвокатом особи від кримінального обвинувачення кореспондує такій основній засаді судочинства, як забезпечення обвинуваченому права на захист (пункт 5 частини другої статті 129 Конституції України).

Разом з тим, розглядаючи запропоновані Законопроектом зміни до Конституції України, якими не передбачено здійснення виключно адвокатом представництва іншої особи в суді, слід виходити з того, що виконання державою свого позитивного обов'язку щодо утвердження та забезпечення гарантованих статтями 55, 59 Конституції України прав кожного на судовий захист, на професійну правничу допомогу шляхом всебічної підтримки прогресивної ролі адвокатури у захисті прав і свобод людини і громадянина випливає із принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України) та сутності названих конституційних прав і не потребує обов'язкової регламентації на конституційному рівні здійснення виключно адвокатом представництва іншої особи в суді.

Статтями 55, 59 Конституції України не обмежено державу у визначенні засобів забезпечення прав кожного на судовий захист, на професійну правничу допомогу. У розумінні статті 59 Основного Закону України конституційне право на професійну правничу допомогу не обмежене єдиним можливим засобом його реалізації у формі надання такої

допомоги виключно адвокатом і не виключає інших ефективних засобів здійснення цього права, у тому числі надання правничої допомоги іншими особами, які мають необхідний рівень юридичних знань та практичних навичок у сфері права. Головне, щоб такі засоби сприяли реалізації конституційних прав на судовий захист, на професійну правничу допомогу та не спричиняли звуження їх змісту та обсягу чи скасування цих прав.

Однак свобода розсуду держави у забезпеченні конституційних прав кожного на судовий захист, на професійну правничу допомогу не є безмежною, використані нею засоби мають сприяти ефективній реалізації цих прав і належному рівню функціонування правосуддя.

У цьому зв'язку слід звернути увагу, що у § 26 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Airey v. Ireland" від 9 жовтня 1979 року поряд із вказівкою на свободу розсуду держави у регулюванні питань забезпечення права на справедливий суд звертається увага на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) може в деяких випадках зобов'язати державу надати адвокатську допомогу, якщо без такої допомоги неможливо забезпечити практичної реалізації права на судовий розгляд, якщо юридичне представництво надається в обов'язковому порядку, як це передбачено внутрішнім законодавством деяких Договірних Сторін стосовно різних видів судового спору, чи з огляду на складність процедури або справи6. Європейський суд з прав людини у § 26 рішення у справі "Молдавська проти України" від 14 травня 2019 року зазначив, що вимога про те, щоб апелянт був представлений кваліфікованим правником перед судом касаційної інстанції, як, наприклад, вимога, що застосовується в даній справі, не може розглядатися як така, що суперечить статті 6 Конвенції, ця вимога чітко сумісна з особливостями статусу Верховного Суду як вищого суду, що розглядає апеляційні питання, і це загальна риса правових систем у ряді держав-членів Ради Європи; навіть більш широке обмеження вільного вибору захисника, що звужує його лише до адвоката перед усіма судами, само по собі не може підняти питання за статтею 6 Конвенції, оскільки для забезпечення ефективного захисту особи можуть вимагатися конкретні юридичні кваліфікації, однак таке обмеження права заявника повинно мати достатню підставу у внутрішньому законодавстві, щоб уникнути свавілля7.

____________

6 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/980_332

7 https://www.echr.com.ua/translation/sprava-moldavska-proti-ukra%D197ni-tekst-rishennya/

На підставі викладеного можна стверджувати, що держава на законодавчому рівні має передбачати регулювання відносин представництва адвокатом іншої особи в суді, оскільки таке представництво може слугувати не лише інтересам правосуддя, а й інтересам осіб, які прагнуть реалізувати своє право на справедливий суд.

Вказане узгоджується з європейським досвідом, за яким питання обов'язковості здійснення адвокатом представництва особи в суді є предметом державного регулювання. Європейська комісія з ефективності правосуддя неодноразово досліджувала питання так званої адвокатської монополії на представництво інтересів особи у суді в європейських країнах, відмічаючи, що у більшості випадків монопольне право адвоката національне законодавство передбачає у виді закону із закріпленими у ньому винятками із цього права або приймає закон про відсутність такого монопольного права за винятком визначеної категорії справ, проваджень (які перевищують відповідні вартісні показники), судів (часто Верховний суд і апеляційні суди) або осіб, стосовно яких представництво інтересів адвокатом обов'язкове8. Із останніх досліджень вказаної комісії вбачається, що обов'язковість представництва іншої особи в суді адвокатом має тенденцію до зростання на рівні судів найвищих інстанцій9.

____________

8 Судебные системы Европы. Эффективность и качество системы правосудия, исследование ЕКЭП, N 23. С. 37. https://rm.coe.int/-23/168078f85d

9 European judicial systems Efficiency and quality of justice, CEPEJ STUDIES, No. 26. С. 178.

https://rm.coe.int/rapport-avec-couv-18-09-2018-en/l6808def9c

Враховуючи наведене та сталість у розумінні конституцієдавцем провідної правозахисної ролі адвокатури, слід підкреслити, що подальше визначення на рівні закону забезпечення кожній особі захисту в суді та професійної правничої допомоги, різновидом якої є і представництво адвокатом іншої особи в суді, не повинне призводити до зниження значимості адвокатури у захисті прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб і у забезпеченні права на справедливий суд. Законодавець має передбачити такі механізми нормативного регулювання, які зможуть забезпечити кожній особі професійну правничу допомогу адвоката, у тому числі у формі здійснення ним представництва в суді, у разі, якщо без її надання захист і відновлення прав і свобод такої особи зводиться нанівець, або можливі тяжкі наслідки для захисту таких прав і свобод, особливо тоді, коли особа потребує професійної правничої допомоги адвоката у зв'язку з притягненням її до юридичної відповідальності, яка за характером санкцій співмірна із кримінальною відповідальністю. Це також означає, що у таких випадках особа має отримати доступ до професійної правничої допомоги, який забезпечується державою, зокрема через організацію для такої особи безоплатної правничої допомоги, яка здійснюється адвокатом.

Такі вимоги до нормативного регулювання для законодавця обумовлені принципами верховенства права, справедливості, пропорційності, юридичної визначеності, що є запорукою підтримки стабільності правової системи України, недопущення звуження змісту та обсягу конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Пропонована Законопроектом редакція статті 1312 Конституції України може сприяти динамічному та збалансованому регулюванню законодавцем питань представництва адвокатом інтересів іншої особи у суді з урахуванням потреб кожної такої особи у професійній правничій допомозі залежно від виду судового провадження, специфіки та складності категорій судових справ, інстанції суду, яка їх розглядає.

Таким чином, пропонована пунктом 1 розділу I Законопроекту редакція статті 1312 Конституції України не передбачає скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина. Мотивуючи таку позицію, Конституційному Суду України у Висновку варто було приділити увагу значимості здійснення представництва особи в суді саме адвокатом для реалізації конституційних прав кожного на судовий захист, на професійну правничу допомогу та сформулювати юридичну позицію щодо обмеженості дискреції законодавця у регулюванні зазначеного питання з урахуванням принципів верховенства права, справедливості, пропорційності, правової визначеності з метою запобігання у майбутньому звуженню згаданих конституційних прав через зниження у нормативному регулюванні стандартів надання професійної правничої допомоги та рівня забезпечення державою надання особі такої допомоги адвокатом на безоплатній основі.

Суддя

Конституційного Суду України

В. В. Городовенко

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Мельника М. І. стосовно Висновку Конституційного Суду України

Конституційний Суд України (далі - Суд) 31 жовтня 2019 року надав Висновок у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України N 4-в/2019 (далі - Висновок).

Законопроектом про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) (далі - Законопроект) до Конституції України пропонується внести такі зміни:

"1. Статтю 1312 викласти в такій редакції:

"Стаття 1312. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити".

У Висновку Суд

визнав Законопроект таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Підтримуючи резолютивну частину Висновку, вважаю за необхідне висловити стосовно нього окрему думку. Беручи до уваги зміни, пропоновані Законопроектом, Суд мав би докладніше обґрунтувати Висновок, викласти у ньому свої юридичні позиції, надати сутнісну оцінку таких конституційних змін, а також зробити певні застереження, спрямовані на посилення правової охорони Конституції України.

1. Суть пропонованих Законопроектом конституційних змін полягає у виключенні із статті 1312 Конституції України положення про те, що представництво іншої особи в суді здійснює виключно адвокат.

Виходячи із правової природи та існуючих форм (видів) представництва у суді такий підхід вважаю у цілому правильним, оскільки він розширює можливості реалізації особою конституційного права на судовий захист через здійснення такого представництва не лише адвокатом (як це має місце відповідно до частини четвертої статті 1312 Конституції України), й іншими суб'єктами.

У той же час Суд мав би обґрунтувати фактичну зміну своїх попередніх юридичних позицій, які були ним викладені раніше у висновках від 20 січня 2016 року N 1-в/2016 та від 30 січня 2016 року N 2-в/2016. Вказаними висновками Суд позитивно оцінив законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя), яким у 2016 році Конституцію України було доповнено положенням про те, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи у суді. Позитивно оцінюючи це конституційне нововведення, Суд виходив з того, що "адвокат має необхідний професійний рівень та можливість забезпечити реалізацію права особи на захист від кримінального обвинувачення та представництво її інтересів у суді" (підпункт 3.17 пункту 3 Висновку від 20 січня 2016 року N 1-в/2016).

Аналогічно не вбачаючи скасування чи обмеження прав людини у виключенні з Конституції України положення про те, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи у суді, Суд водночас виходив з того, що запропоновані конституційні зміни "розширюють можливості здійснення представництва у суді... представництво особи у суді може бути здійснене за вибором особи адвокатом або іншим суб'єктом" (підпункт 2.2.1 підпункту 2.2 пункту 2 Висновку від 31 жовтня 2019 року N 4-в/2019). Однак таке обґрунтування Судом своєї останньої позиції видається недостатнім.

Варто зазначити, що у наведених висновках предметом попереднього конституційного контролю були дві діаметрально протилежні за своїм змістом конституційні новели, і Суд обидві оцінив позитивно (визнав такими, що відповідають статтям 157 і 158 Конституції України). До того ж у Висновку Суд наголосив, що "запропоновані розділом I Законопроекту зміни до Конституції України розширюють можливості здійснення представництва у суді". Відтак за логікою, коли на конституційному рівні запроваджувалось правило виключного представництва іншої особи у суді адвокатом, мало місце звуження можливостей здійснення представництва у суді.

На мою думку, наведене викликало потребу у наданні Судом більш предметних аргументів стосовно того, чому він вважає, що скасування "адвокатської монополії" не обмежує права і свободи людини (стаття 157 Конституції), якщо він не бачив таких обмежень з її ("монополії") запровадженням.

2. Крім того, на моє переконання, для належного забезпечення юридичної визначеності на подальших етапах правозастосування, Суду у Висновку варто було висловити своє розуміння поняття "професійна правнича допомога", виходячи із змісту положень частини четвертої статті 29, статей 59, 1312 Конституції України. Натомість Суд всього лише констатував очевидне, що поняття "надання професійної правничої допомоги" не тотожне поняттю "представництво особи в суді" (підпункт 2.2.1 підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Висновку).

Також Суд відзначив, що "надання професійної правничої допомоги здійснюють адвокати, натомість представництво особи у суді може бути здійснене за вибором особи адвокатом або іншим суб'єктом". Цей не зовсім чіткий висновок Суду може бути зрозумілий як такий, що надання професійної

правничої допомоги залишається "прерогативою" виключно адвокатів. У той же час у Висновку немає роз'яснення, які ще види адвокатських послуг, крім захисту особи від кримінального обвинувачення, охоплюються цим поняттям (чи вони позначаються так виключно через надання їх обумовленим суб'єктом - адвокатом - без урахування змісту таких послуг).

Фактично за такою юридичною позицією зміст поняття "професійна правнича допомога" залишається без змін навіть після скасування "адвокатської монополії". При цьому не враховується, що це поняття було включено до конституційного тексту у взаємозв'язку з наданням лише адвокатам права представляти особу в суді. Натомість повернення цього права іншим суб'єктам суттєво змінює специфіку правничої діяльності.

З огляду на це вважаю, що Суд мав би відзначити, що статтями 55, 59 Конституції України державу не обмежено у визначенні правових засобів і способів забезпечення прав кожного на судовий захист, на професійну правничу допомогу.

Так, статтею 59 Конституції України встановлено, що "кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав". Відтак у розумінні статті 59 Основного Закону України конституційне право на професійну правничу допомогу не вичерпується єдиним можливим засобом його реалізації у виді надання такої допомоги виключно адвокатом і не виключає інших ефективних засобів здійснення цього права, у тому числі надання правничої допомоги іншими особами, які мають необхідний рівень юридичних знань та практичних навиків у сфері юриспруденції, - професійними правниками. Таке розуміння суттєво підвищує конституційні гарантії захисту прав людини.

Отже, на мою думку, норму частини першої статті 1312 Конституції України, згідно з якою для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура, не можна тлумачити обмежувально, зводячи її зміст до того, що крім адвокатів ніхто інший в Україні не може надавати професійної правничої допомоги.

Вказана конституційна норма визначає, що адвокатура діє для надання професійної правничої допомоги, але (у системному зв'язку з положеннями статті 59 Конституції України) не виключає того, що професійну правничу допомогу можуть надавати крім адвокатів інші професійні правники. Не можна заперечити, що представництво іншої особи у суді професійним правником, який не має посвідчення адвоката, є наданням професійної правничої допомоги.

Приписи статей 59 та 1312 Конституції України не дають підстав визначати зміст професійної правничої допомоги виключно через єдиного суб'єкта її надання, стверджуючи, що надання професійної правничої допомоги має місце лише тоді, коли відповідні юридичні послуги надає адвокат, і що така допомога не надається, коли такі ж послуги надає інша особа - професійний правник, який статусом адвоката не наділений.

3. Положення статті 1312 Конституції України (щодо представництва особи в суді виключно адвокатом), які Законопроектом пропонується виключити, були передбачені у Конституції України лише три роки тому - у 2016 році. Відтак, наразі пропонується кардинальна зміна конституційного регулювання представництва іншої особи у суді, що закономірно зумовлює низку серйозних питань стосовно причин та цілей такої зміни. Постає, зокрема, питання щодо існування фундаментальних соціальних та правових передумов, що викликають потребу в таких частих змінах у конституційно-правому регулюванні представництва особи у суді.

Ухвалення Верховною Радою України (за ініціативою Президента України) упродовж усього трьох років (2016 - 2019 рр.) діаметрально протилежних рішень щодо конституційного регулювання одного і того ж питання представництва особи у суді може свідчити про наявність серйозних проблем у розумінні правової природи Конституції України, ставленні до неї та її додержанні політичною владою, реалізації нею можливостей щодо зміни Конституції України. Вочевидь такі часті зміни Конституції України не сприяють стабілізації конституційного правопорядку, загальної суспільно-політичної ситуації в країні, правової системи

держави, що особливо неприпустимо, коли йдеться про зміну одних і тих самих конституційних положень, які до того ж безпосередньо стосуються механізму захисту конституційних прав людини.

Мені вже доводилось зазначати, що у правовому та суспільно-політичному сенсі кожна зміна конституції - це свого роду надзвичайна подія (крайній правовий захід), яка може мати місце за наявності відповідних об'єктивних передумов1.

____________

1 Окрема думка судді Конституційного Суду України М. І. Мельника стосовно Висновку Конституційного Суду України від 29 жовтня 2019 року N 3-в/2019 http://www.ccu.gov.ua/sites/default/files/docs/3_v_2019_1.pdf

Наявність політичної волі та процедурної можливості для ухвалення рішення (ініціювання конституційних змін належним суб'єктом, підтримка таких змін більшістю від конституційного складу Верховної Ради України на етапі попереднього схвалення відповідного законопроекту та їх підтримка не менш як двома третинами від конституційного складу парламенту на етапі остаточного ухвалення такого законопроекту) не може вважатися єдиним і визначальним фактором допустимості зміни Конституції України.

Процедура внесення змін до Конституції України передбачає відповідні рішення двох "суб'єктів" - політичної влади (Верховної Ради України, Президента України) та Суду. Законопроект про внесення змін до Конституції України розглядається Верховною Радою України за наявності висновку Суду щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України (стаття 159 Конституції України).

Передбачені розділом XIII "Внесення змін до Конституції України" Конституції України обмеження стосовно внесення змін до Конституції України мають переважно формально-юридичний характер. Але існують ще й сутнісні (змістові) обмеження, пов'язані з об'єктивною потребою у зміні Конституції України, неприпустимістю ухвалення змін, які погіршують конституційне регулювання суспільних відносин, а також змін, які передбачають скасування чи обмеження прав людини або спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України. Частина таких обмежень прямо передбачена статтею 157 Конституції України, а частина випливає з правової природи Конституції України, її цілісності та системності як акта найвищої юридичної сили, засад конституційного ладу тощо.

Політична влада має бути обмежена (самообмежена) в можливості довільно (а тим більше свавільно) змінювати Конституцію України. Розглядаючи питання про внесення змін до Конституції України, Верховна Рада України повинна виходити з того, що у такому випадку вона не просто здійснює законодавчу владу, а ще й виконує функцію установчої влади народу. При цьому така функція є головною, а тому можливість зміни Конституції України жодним чином не може зводитись до наявності потрібної для здійснення такої зміни більшості та кваліфікованої більшості від конституційного складу Верховної Ради України.

Той факт, що упродовж невеликого проміжку часу питання представництва іншої особи у суді спочатку було врегульоване на конституційному рівні, а тепер пропонується вирішувати його на рівні "звичайного" закону, дозволяє однозначно констатувати, що одному з цих рішень явно бракує обґрунтованості, продуманості та виваженості. Вочевидь одне з цих діаметрально протилежних за своїм змістом рішень є неправильним (помилковим).

Викладене давало Суду підстави аргументовано висловити у Висновку свою позицію стосовно неприпустимості безпідставної (довільної) зміни Конституції України лише на підставі наявності відповідної політичної волі та парламентської більшості для реалізації таких повноважень. Це доцільно було б зробити з метою забезпечення Судом правової охорони та захисту Конституції України, а саме для того, щоб не допустити у майбутньому повторення схожих ситуацій.

Слід ще раз наголосити, що у нинішній ситуації попередній конституційний контроль ускладнюється одночасним поданням семи законопроектів щодо внесення змін до Конституції України. Тому вирішуючи питання щодо ухвалення конституційних змін, потрібно виходити з того, що Конституція України є цілісним актом, її

положення мають перебувати у системному взаємозв'язку і кожна зміна повинна бути органічно імплементована у текст Основного Закону України та узгоджуватися з усіма іншими конституційними нормами.

При одночасному внесенні великої кількості змін до Конституції України (тим більше, різними законопроектами) виникають складності, що зумовлюються, окрім іншого, різним часом запровадження таких змін та можливістю взагалі неприйняття окремих з них. Зазначене спричиняє ризики безсистемної зміни Конституції України (розбалансування її положень), на що Суду також варто було у Висновку звернути увагу Верховної Ради України.

Суддя

Конституційного Суду України

М. Мельник

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Литвинова О. М. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Конституційний Суд України 31 жовтня 2019 року надав Висновок N 4-в/2019 (далі - Висновок), у якому визнав таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) (далі - Законопроект), яким пропонується:

"I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 1312 викласти в такій редакції:

"Стаття 1312. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити.

II. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування".

Користуючись правом, передбаченим статтею 93 Закону України "Про Конституційний Суд України", висловлюю окрему думку щодо Висновку.

Погоджуючись із резолютивною частиною Висновку, вважаю за доцільне зазначити таке.

Конституцію України було доповнено статтею 1312, пунктом 161 розділу XV "Перехідні положення", який містить підпункт 11, згідно із Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року N 1401-VIII, який набрав чинності з 30 вересня 2016 року.

Президент України Зеленський В. О. 29 серпня 2019 року подав Законопроект на розгляд Верховної Ради України, яка відповідно до Постанови Верховної Ради України "Про включення до порядку денного другої сесії Верховної Ради України дев'ятого скликання законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) і про його направлення до Конституційного Суду України" від 3 вересня 2019 року N 28-IX звернулася до Конституційного Суду України з клопотанням надати висновок щодо відповідності Законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України. Конституційний Суд України 31 жовтня 2019 року надав Висновок.

Таким чином, можна констатувати, що менше ніж через три роки статтю 1312 та підпункт 11 пункту 161 розділу XV "Перехідні положення", якими було доповнено Конституцію України, знову пропонується змінити.

З огляду на наведене варто зазначити, що Конституція України як Основний Закон України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (абзац дев'ятий преамбули, частина друга статті 8 Основного Закону України). Тож Конституція України як акт найвищої юридичної сили є дороговказом урегулювання найважливіших питань суспільного життя.

Найвища юридична сила Конституції України пов'язана із необхідністю забезпечення її стабільності. Будь-які зміни до Основного Закону України мають здійснюватися ретельно та виважено. Внесені зміни до Конституції України мають пройти належну "верифікацію часом" (тобто їх слід апробувати упродовж достатнього проміжку часу на законодавчому

рівні та на практиці). Саме тому внесення змін до Конституції України повинне здійснюватися задля удосконалення правового регулювання суспільних відносин, які унормовані Основним Законом України, та після встановлення ефективності попередньої моделі конституційного регулювання, а також має відповідати суспільним очікуванням і не бути пов'язаним зі зміною політичної кон'юнктури.

Відповідно до пояснювальної записки до Законопроекту метою запропонованих ним змін є "забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги через скасування адвокатської монополії на надання такої допомоги". З наведеного пояснення не вбачається ані суспільного запиту щодо пропонованих Законопроектом змін до Конституції України, ані того, що запроваджена у 2016 році адвокатська монополія на надання кожному професійної правничої допомоги якимось чином призвела до порушення чи обмеження права особи на отримання такої допомоги. На підтвердження цього Конституційний Суд України вказав, що адвокат має необхідний професійний рівень та можливість забезпечити реалізацію права особи на захист від кримінального обвинувачення та представництво її інтересів у суді; у той же час кожна особа є вільною у виборі захисника своїх прав серед адвокатів (абзац восьмий підпункту 3.17 пункту 3 мотивувальної частини Висновку від 20 січня 2016 року N 1-в/2016).

Принагідно також зауважую, що абзац другий підпункту 11 пункту 161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, згідно з яким представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року, залишився нереалізованим, тобто він не пройшов належної "верифікації часом".

Отже, на мою думку, внесення пропонованих Законопроектом змін до Конституції України здійснюється без належного аналізу та поспіхом, що загрожує стабільності Основного Закону України. До того ж, враховуючи динаміку ініціювання пропонованих законопроектами змін до Конституції України, з погляду безстороннього спостерігача вони можуть сприйматися як такі, що обумовлені зміною політичної кон'юнктури.

Суддя

Конституційного Суду України

О. М. Литвинов

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Сліденка І. Д. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Зважаючи на наявність Висновку Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 31 жовтня 2019 року N 4-в/2019 (далі - Висновок), прийнятого формальною більшістю від фактичного складу Конституційного Суду України;

констатуючи той факт, що застосовані методологія і аргументація та визначена на їх основі Конституційним Судом України формально-абстрактна відповідність законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) (далі - Законопроект) вимогам статей 157 і 158 Конституції України мають абсолютно формальний характер;

усвідомлюючи необхідність субстанційно-онтологічного аналізу для убезпечення від викликів та загроз, які містяться в Законопроекті, а також помилок, вад, недоліків та неузгодженостей, які містяться у Висновку;

користуючись правом на окрему думку, наданим статтею 93 Закону України "Про Конституційний Суд України";

вважаю за необхідне висловити такі заперечення щодо методології Висновку та Законопроекту.

I. Заперечення щодо методології Висновку

Конституційний Суд України вкотре констатував у Висновку, "що на час надання ним цього висновку рішення про введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не ухвалено, тому

юридичних підстав, які б унеможливлювали внесення змін до Конституції України, немає". Разом з тим фактичний стан справ указує на те, що наявність воєнного стану є не стільки питанням реальності, скільки політичної доцільності правлячої еліти. Про це свідчать, зокрема, рішення Ради національної безпеки і оборони України "Щодо надзвичайних заходів із забезпечення державного суверенітету і незалежності України та введення воєнного стану в Україні" від 26 листопада 2018 року, Закон України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 26 листопада 2018 року N 2630-VIII та Указ Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 26 листопада 2018 року N 393/2018, якими воєнний стан був введений із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.

Крім того, за період з останнього зауваження щодо порушення методології дослідження висновків Конституційним Судом України органи державної влади прийняли низку нормативно-правових актів різної юридичної сили (див. Додаток 1).

Таким чином, Конституційний Суд України залишив поза увагою анексію Автономної Республіки Крим, військові дії в Донецькій та Луганській областях і проігнорував нормативно-правові акти, прийняті з 2014 року у зв'язку з умовами воєнного чи надзвичайного стану, а саме: 53 закони України, 35 указів Президента України, 44 постанови Верховної Ради України, 84 постанови Кабінету Міністрів України, 55 розпоряджень Кабінету Міністрів України, 54 накази міністерств, 2 накази Генеральної прокуратури України, накази Державного комітету телебачення і радіомовлення України, наказ Служби безпеки України, наказ Управління державної охорони України, 2 постанови Центральної виборчої комісії, наказ Адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, постанову Національного банку України, постанову Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України та Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, рішення Ради національної безпеки і оборони України.

Крім вказаних актів, також прийнято: Декларацію "Про боротьбу за звільнення України", Резолюцію Генеральної Асамблеї ООН, Резолюцію Ради безпеки ООН, Резолюцію Парламентської Асамблеї Ради Європи, Резолюцію Європейського парламенту, Меморандум про взаєморозуміння та співпрацю між Міністерством з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України та Міністерством з питань внутрішньо переміщених осіб з окупованих територій, розміщення і біженців Грузії від 30 березня 2017 року, резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об'єднаних Націй "Стан справ у сфері прав людини в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (Україна)" від 19 грудня 2016 року N 71/205 та від 19 грудня 2017 року N 72/190, які визнають Автономну Республіку Крим та місто Севастополь територією, тимчасово окупованою Російською Федерацією. Окремо варто згадати про так звані Мінські угоди.

Отже, в правовій системі України склалась ситуація, коли функціонує комплексне нормативне забезпечення у зв'язку з умовами воєнного чи надзвичайного стану.

За таких умов прийняття зважених та консолідованих рішень щодо внесення змін до Конституції України видається неможливим, що, власне, і підтвердив Законопроект.

II. Заперечення щодо Законопроекту

Якщо протягом трьох років приймаються діаметрально протилежні рішення щодо одного з ключових елементів належного судочинства та гарантування прав і свобод людини і громадянина, то це може свідчити або про лобіювання вузькокорпоративних інтересів, або про доктринальний хаос в головах тих, хто реалізує такі зміни.

За великим рахунком "адвокатська монополія" - це справа смаку та особливостей національної правової системи. Однак більше

ніж сумнівним є вирішення такого роду питань на рівні конституційного регулювання. Конституція України може лише гарантувати наявність адвокатури, а параметри її застосування слід віддавати на розсуд законодавця.

Подібного роду конституційні зміни повинні з'являтись після усвідомлення їх необхідності, а не замість неї. Очевидно, що порушення такого підходу призводить до внесення хаотичних і безсистемних змін до Конституції України, які негативно впливають на стабільність конституційного регулювання.

Суддя Конституційного

Суду України

І. Д. Сліденко

Додаток 1

Укази Президента України "Про Уповноваженого Президента України з питань реабілітації учасників бойових дій" від 22 листопада 2018 року N 386/2018; "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 26 листопада 2018 року "Про внесення зміни до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 26 листопада 2018 року "Щодо надзвичайних заходів із забезпечення державного суверенітету і незалежності України та введення воєнного стану в Україні" від 26 листопада 2018 року N 392/2018; "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 26 грудня 2018 року "Щодо підсумків введення воєнного стану в Україні" від 25.01.2019 N 17/2019; "Про межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях" від 07.02.2019 N 32/2019.

Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо підприємств залізничного транспорту, майно яких розміщене в районі відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, та в районі проведення антитерористичної операції" від 18.10.2018 N 2604-VIII.

Постанови Верховної Ради України "Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об'єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу у зв'язку з черговим актом агресії Російської Федерації проти України" від 26.11.2018 N 2632-VIII; "Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об'єднаних Націй, Організації з безпеки і співробітництва в Європі, Ради Європи та їхніх парламентських асамблей, Європейського парламенту, Міжпарламентського союзу, парламентів та урядів держав - членів Європейського Союзу, Сполучених Штатів Америки, Канади, Північноатлантичного альянсу, дипломатичних представництв іноземних держав в Україні щодо злочинного рішення керівництва Російської Федерації про видачу російських паспортів громадянам України на тимчасово окупованих Росією територіях Донбасу" від 25.04.2019 N 2713-VIII, "Про Звернення Верховної Ради України до Організації Об'єднаних Націй, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, національних парламентів держав світу щодо засудження порушення прав корінних народів у Російській Федерації та на тимчасово окупованих нею територіях України" від 30.05.2019 N 2734-VIII.

Постанови Кабінету Міністрів України "Про виділення коштів для будівництва тимчасових контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповану територію України / виїзду з неї для автомобільного сполучення та зон сервісного обслуговування перед ними" від 04.07.2018 N 584; "Про внесення змін до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на здійснення заходів щодо захисту і забезпечення прав та інтересів осіб, позбавлених особистої свободи внаслідок дій незаконних збройних формувань та/або органів влади Російської Федерації на окремих територіях Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють своїх повноважень, та тимчасово окупованій території України, а також підтримки зазначених осіб та членів їх сімей" від 26.07.2018 N 593; "Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції, працівників, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської

Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також працівників державних і комунальних установ, закладів, організацій, які фінансуються з бюджету і розміщені в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення" від 05.09.2018 N 708; "Про затвердження Порядку забезпечення Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Міністерства внутрішніх справ, Національної поліції, розвідувальних органів, військової прокуратури, Державної служби з надзвичайних ситуацій, працівників закладів охорони здоров'я необхідними засобами та ресурсами під час їх залучення до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях" від 26.09.2018 N 772; "Про внесення зміни до пункту 6 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на здійснення заходів щодо захисту і забезпечення прав та інтересів осіб, позбавлених особистої свободи внаслідок дій незаконних збройних формувань та/або органів влади Російської Федерації на окремих територіях Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та тимчасово окупованій території України, а також підтримки зазначених осіб та членів їх сімей" від 03.10.2018 N 803; "Про затвердження Порядку застосування зброї і бойової техніки з'єднаннями, військовими частинами і підрозділами Збройних Сил під час виконання ними завдань щодо відсічі збройної агресії проти України" від 10.10.2018 N 828; "Про внесення змін до Порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення" від 31.10.2018 N 905; "Про внесення зміни до пункту 6 Положення про Міністерство з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України" від 28.11.2018 N 1008; "Про затвердження Державної цільової програми з медичної, фізичної реабілітації та психосоціальної реадаптації постраждалих учасників Революції Гідності, учасників антитерористичної операції та осіб, які брали участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, на період до 2023 року" від 05.12.2018 N 1021; "Деякі питання підтримки осіб, яких було незаконно затримано в результаті акту збройної агресії з боку Російської Федерації, що відбувся 25 листопада 2018 р. в районі Керченської протоки" від 05.12.2018 N 1066; "Про утворення Міжвідомчої комісії з питань узагальнення правової позиції держави щодо відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та підготовки консолідованої претензії України до Російської Федерації щодо реалізації її міжнародно-правової відповідальності за збройну агресію проти України" від 12.12.2018 N 1059, "Про внесення змін до пункту 10 Порядку залучення працездатних осіб до суспільно корисних робіт в умовах воєнного стану" від 10.04.2019 N 312, "Про утворення міжвідомчої робочої групи з питань розроблення та ведення реєстру порушення прав журналістів на тимчасово окупованих територіях України з 2014 року" від 24.04.2019 N 360.

Розпорядження Кабінету Міністрів України: "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги членам сімей осіб, які загинули (померли) під час участі в антитерористичній операції, та особам, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час участі в зазначеній операції" від 19.09.2018 N 667-р; "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги члену сім'ї волонтера, який загинув під час надання волонтерської допомоги в районі проведення антитерористичної операції, та

волонтеру, який став особою з інвалідністю внаслідок травми, одержаної під час надання волонтерської допомоги в районі проведення зазначеної операції" від 28.11.2018 N 915-р; "Питання запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в окремих місцевостях України" від 12.12.2018 N 1002-р; "Про внесення змін до плану заходів щодо інженерно-технічного облаштування українсько-російського державного кордону в межах Чернігівської, Сумської, Харківської та Луганської областей, українсько-молдовського державного кордону, територій, прилеглих до адміністративної межі з тимчасово окупованою територією Автономної Республіки Крим" від 18.12.2018 N 1046-р; "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги членам сімей осіб, які загинули (померли) під час участі в антитерористичній операції, та особам, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час участі в зазначеній операції" від 06.02.2019 N 49-р; "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги членам сімей осіб, які загинули (померли) під час участі в антитерористичній операції, та особам, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час участі в зазначеній операції" від 20.02.2019 N 85-р; "Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб на 2019 рік" від 6.03.2019 N 128-р; "Про погодження ліквідації територіальних органів Державної служби у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції" 20.03.2019 N 166-р; "Про затвердження плану заходів на 2019 та наступні роки, спрямованих на забезпечення розвитку фізкультурно-спортивної реабілітації учасників бойових дій, які брали участь в антитерористичній операції, у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях" від 20.03.2019 N 168-р, "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги членам сімей осіб, які загинули (померли) під час участі в антитерористичній операції, та особам, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час участі в зазначеній операції" від 05.06.2019 N 380-р, "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги членам сімей осіб, які загинули (померли), та особам, які стали особами з інвалідністю, внаслідок поранення, контузії або захворювання, одержаних під час участі в антитерористичній операції" від 14.08.2019 N 606-р, "Про виділення коштів для надання одноразової грошової допомоги членам сімей осіб, які загинули (померли) під час участі в антитерористичній операції, та особам, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час участі в зазначеній операції" від 21.08.2019 N 662-р.

Постанови Центральної виборчої комісії "Про деякі питання реалізації Закону України "Про місцеві вибори" у зв'язку із набуттям чинності Указом Президента України від 26 листопада 2018 року N 393/2018 "Про введення воєнного стану в Україні" від 30.11.2018 N 236; "Про деякі питання організації підготовки та проведення місцевих виборів в окремих регіонах України, в яких введено воєнний стан" від 29.11.2018 N 233.

Постанова Національного банку України "Про особливості функціонування банківської системи України в умовах воєнного стану" від 28.11.2018 N 132.

Наказ Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку виплати військовослужбовцям військових прокуратур винагороди за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду" від 26.07.2018 N 152.

Накази Міністерства внутрішніх справ України "Про затвердження Інструкції про особливості зберігання стрілецької зброї, боєприпасів та ручних гранат в органах та

підрозділах Державної прикордонної служби України в умовах особливого періоду, надзвичайного та воєнного стану, а також у підрозділах, які залучені до сил і засобів для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії та виконують завдання на адміністративній межі з тимчасово окупованою територією Автономної Республіки Крим" від 26.07.2018 N 636; "Про затвердження Змін до Інструкції про порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, розвідувального органу Адміністрації Державної прикордонної служби України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду" від 21.08.2018 N 688, "Норма N 11 належності однострою поліцейських, які залучені до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, проведення антитерористичної операції або безпосередньо виконують завдання із забезпечення публічної безпеки і порядку, боротьби із злочинністю, забезпечення безпеки дорожнього руху в районі її проведення" від 15.05.2019 N 377.

Наказ Міністерства з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України "Про утворення комісії з розгляду питань щодо надання допомоги особам, позбавленим особистої свободи незаконними збройними формуваннями, окупаційною адміністрацією та/або органами влади Російської Федерації на тимчасово окупованих територіях України та/або території Російської Федерації у зв'язку з громадською або політичною діяльністю таких осіб, а також підтримки зазначених осіб та членів їх сімей" від 18.10.2018 N 106.

Накази Міністерства оборони України "Про затвердження Змін до Інструкції про розміри і порядок виплати винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду" від 29.03.2019 N 138, "Про затвердження Змін до Інструкції про розміри і порядок виплати винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду" від 07.05.2019 N 215.

Накази Міністерства соціальної політики України "Про затвердження Положення про міжвідомчу комісію з питань установлення фактів отримання особами поранень чи інших ушкоджень здоров'я, одержаних від вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння на території проведення антитерористичної операції" від 25.09.2018 N 1411, "Про встановлення граничної вартості послуг із психологічної реабілітації постраждалих учасників Революції Гідності, учасників антитерористичної операції та осіб, які здійснювали заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у 2019 році" від 22.03.2019 N 425.

Наказ Міністерства фінансів України "Про затвердження норм забезпечення матеріально-технічними засобами для підрозділів Державної фіскальної служби України, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (антитерористичної операції)" від 02.04.2019 N 131.

Наказ Адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України "Про затвердження Порядку виплати військовослужбовцям Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції чи в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської

Федерації у Донецькій та Луганській областях" від 20.06.2018 N 393.

Наказ Служби безпеки України, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України "Про затвердження Положення про Об'єднаний центр з координації пошуку, звільнення незаконно позбавлених волі осіб у районі здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях" від 08.04.2019 N 573/152/252.

Рішення Фонду виконавчої дирекції гарантування вкладів фізичних осіб "Про особливості формування та ведення банками баз даних про вкладників в частині відображення інформації про осіб, місцем проживання яких є тимчасово окупована територія України, лінія зіткнення/розмежування, зона безпеки, прилегла до району бойових дій, або район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації" від 02.07.2018 N 1842.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Первомайського О. О. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Конституційний Суд України (далі - Конституційний Суд) 31 жовтня 2019 року надав Висновок N 4-в/2019 у справі N 2-248/2019(5580/19) за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту1 про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України (далі - Висновок).

____________

1 Використання слова "законопроект", а не "законопроєкт", як це вимагає український правопис, пов'язане з термінологією, що застосовується в Конституції України, конституційному зверненні та, власне, у Законопроекті.

У Висновку визнано таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. N 1013) (далі - Законопроект N 1013), яким пропонується:

"I. Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 p., N 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 1312 викласти в такій редакції:

"Стаття 1312. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення".

2. Підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" вилучити.

II. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування".

Висловлюю незгоду з мотивувальною та резолютивною частинами Висновку і на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" та § 74 Регламенту Конституційного Суду України вважаю за необхідне викласти окрему думку.

I. Загальні міркування щодо процедури внесення змін до Конституції України

1.1. У вересні 2019 року до Конституційного Суду було подано одразу сім конституційних звернень, у кожному з яких порушувалось питання щодо перевірки на відповідність Конституції України окремих законопроектів щодо внесення змін до Основного Закону України. Серед цих законопроектів лише Законопроект N 1013 безпосередньо стосувався одного з прав людини - права на професійну правничу допомогу.

1.2. Оскільки на момент написання цієї Окремої думки Конституційний Суд не завершив розгляд усіх семи конституційних звернень, передчасним є формулювання загальних оцінок цього своєрідного "пакету" конституційних змін та конституційного процесу внесення змін до Основного Закону України, що був розпочатий у серпні 2019 року.

Водночас підтримую висловлені мною міркування у вже викладеній Окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду від 29 жовтня 2019 року2 щодо обставин, які мають бути враховані під час конституційного процесу внесення змін до

Конституції України.

____________

2 Див. Окрему думку Судді Конституційного Суду України Первомайського О. О. стосовно Висновку Конституційного Суду України від 29 жовтня 2019 року N 3-в/2019 у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення зміни до статті 85 Конституції України (щодо консультативних, дорадчих та інших допоміжних органів Верховної Ради України) (реєстр. N 1028) вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

1.3. На моє переконання, більшість із цих обставин безпідставно проігноровані Президентом України як суб'єктом законодавчої ініціативи, Верховною Радою України, яка попередньо підтримала Законопроект N 1013, та Конституційним Судом, який надав позитивний Висновок щодо Законопроекту N 1013.

1.4. Йдеться, насамперед, по-перше, про відсутність політичної, правничої та громадської дискусій щодо тематики запропонованих змін до Основного Закону України, яка передувала б конституційному процесу внесення змін, а не виникла як реакція на реєстрацію Законопроекту N 1013 в парламенті.

1.5. По-друге, з пояснювальної записки до Законопроекту N 1013, пояснень представника Президента України у Конституційному Суді та інших учасників конституційного провадження залишилась незрозумілою причина невідкладності подання та розгляду Законопроекту N 1013.

Слід нагадати, що після у цілому несподіваного подання та реєстрації Законопроекту N 1013 в парламенті 29 серпня 2019 року вже 2 вересня 2019 року Законопроект N 1013 був розглянутий на профільному комітеті, а 3 вересня 2019 року проголосований на пленарному засіданні новообраного складу Верховної Ради України.

Фактично єдине пояснення щодо такого швидкого темпу розгляду Законопроекту N 1013 надав у відкритій частині пленарного засідання Великої палати Конституційного Суду Міністр юстиції України, який послався на підпункт 11 пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, у якому зазначено, що представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами, здійснюється з 1 січня 2020 року. При цьому Міністр юстиції України запропонував розглядати ці органи влади, як суб'єктів, щодо яких може бути застосоване поняття "кожен" та відповідне конституційне право згідно зі статтею 59 Конституції України3.

____________

3 Кожен має право на професійну правничу допомогу; у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно; кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (стаття 59 Конституції України).

З метою спростування удаваної вагомості такої причини невідкладності Законопроекту N 1013, на яку вказав Міністр юстиції України, одразу зазначу, що право, вказане в статті 59 Основного Закону України4, дійсно, має кожен, але, по-перше, під цим "кожним" розуміється людина, по-друге, з огляду на сенс розуміння інституту прав і свобод людини і громадянина в конституційній демократії неправильно зараховувати до обсягу поняття "кожен" органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

____________

4 Як і інші писані та неписані права і свободи Розділу II Конституції України.

1.6. Конституція України має бути захищена від необдуманих змін, а саме конституційно-правове регулювання обов'язково має бути стабільним.

Ураховуючи, що в 2016 році були внесені зміни до Основного Закону України, які стосувались, у тому числі, конституційного права на професійну правничу допомогу (стаття 59), поняття та функцій адвокатури (стаття 1312), суб'єкт права на законодавчу ініціативу мав би в будь-якому випадку зважити на нагальність та потребу внесення змін до Конституції України. Оскільки такі зміни фактично повертають попереднє, тобто те, що було до 2016 року, розуміння ролі та значення адвокатури в механізмі захисту права і свобод людини і громадянина.

Оскільки Законопроект N 1013 стосується прав і свобод, суб'єкт права на законодавчу ініціативу мав би врахувати, що йдеться не лише про права тих людей, у яких за кілька років вже сформувалось певне уявлення про зміст права на професійну правничу допомогу, а й про тих

людей, які, з огляду на триваючі в 2015 - 2016 роках дискусії щодо правової реформи, отримали статус адвоката5.

____________

5 Кількість осіб, які мають адвокатські свідоцтва, за останні роки збільшилась з 35 тис. до 50 тис.

1.7. У конституційному процесі внесення змін до Основного Закону України, безперечно, також важливими є юридична визначеність та відкритість цього процесу.

У цьому аспекті можна говорити не стільки про незрозумілу втаємниченість процесу підготовки Законопроекту N 1013, скільки про те, що останній анонсує скасування адвокатської монополії, проте є сумніви стосовно того, що така монополія дійсно існує, а отже, й її скасування, насправді, неможливе і йдеться про іншу мету внесення змін до Конституції України.

У зв'язку з чим формулювання назви Законопроекту N 1013 як "скасування адвокатської монополії" є некоректним, оскільки за Законопроектом N 1013 конституційні засади, закріплені у частині четвертій статті 1312 щодо виключного здійснення адвокатом захисту особи від кримінального обвинувачення, змін не зазнають. Тобто скасування так званої "адвокатської монополії" фактично не відбувається і йдеться про її певне обмеження.

II. Щодо передумов закріплення на конституційному рівні "адвокатської монополії" (далі - виключні повноваження адвоката на представництво особи в суді6)

____________

6 Оскільки поняття "адвокатська монополія" не використовується ні у Конституції України, ні в інших законах України, вважаю за доцільне використовувати у цій Окремій думці формулювання "виключні повноваження адвоката на представництво особи в суді", яке більш точно відображає сутність положень Конституції України, які пропонується змінити Законопроектом N 1013.

2.1. Законом України "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони" від 16 вересня 2014 року N 1678-VII було ратифіковано Угоду про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Однією з основоположних цілей асоціації є посилення співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки з метою забезпечення верховенства права та поваги до прав людини і основоположних свобод (пункт е статті 1).

Серед загальних принципів асоціації встановлена "повага до демократичних принципів, прав людини та основоположних свобод, як визначено, зокрема, в Гельсінському заключному акті Наради з безпеки та співробітництва в Європі 1975 року та Паризькій хартії для нової Європи 1990 року, а також в інших відповідних документах щодо захисту прав людини, серед них Загальна декларація прав людини ООН 1948 року і Конвенція Ради Європи про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а також повага до принципу верховенства права повинні формувати основу внутрішньої та зовнішньої політики Сторін і є основними елементами цієї Угоди" (стаття 2).

В рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки особливого значення сторонами цієї угоди надано утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема; співробітництво спрямоване, у т. ч., на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод (стаття 14).

2.2. На реалізацію вимог цієї угоди та з метою повноцінного набуття членства Україною в Європейському Союзі Президент України Указом від 12 січня 2015 року N 5 схвалив Стратегію сталого розвитку "Україна - 2020". Одним з першочергових заходів було визначено судову реформу, яка була однією з найочікуваніших у суспільстві, оскільки справедливий, безсторонній та неупереджений суд є важливою гарантією ефективної боротьби з корупцією, надходження в Україну інвестицій, забезпечення прав і свобод кожного та побудови держави, керованої

верховенством права.

2.3. Указом Президента України від 20 травня 2015 року N 276 було схвалено Стратегію реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015 - 2020 роки, якою визначено, що судова реформа включатиме як оновлення законодавства, так і прийняття змін до Конституції України. Метою Стратегії є визначення пріоритетів реформування системи судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів задля практичної реалізації принципу верховенства права та забезпечення функціонування судової влади, що відповідає суспільним очікуванням щодо незалежного та справедливого суду, а також європейським цінностям та стандартам захисту прав людини (абзац перший статті 2).

2.4. З метою напрацювання узгоджених та комплексних пропозицій щодо конституційних змін із залученням до цієї роботи представників різних політичних сил, громадськості, вітчизняного та міжнародного експертного середовища, у тому числі й експертів Європейської Комісії "За демократію через право" (далі - Венеційська Комісія), сприяння досягненню громадського та політичного консенсусу Президент України своїм Указом від 3 березня 2015 року N 119 утворив Конституційну Комісію.

Конституційна Комісія з урахуванням рекомендацій Венеційської Комісії (висновок CDL-AD(2015)027 від 25 жовтня 2015 року), а також пропозицій, отриманих під час численних широких громадських та експертних обговорень, підготувала законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) і направила його на розгляд Президентові України, який після доопрацювання вніс відповідний законопроект до Верховної Ради України.

У подальшому законопроект N 3524 від 25 листопада 2015 року (далі - Законопроект N 3524) було направлено до Конституційного Суду для надання висновку щодо його відповідності статтям 157 і 158 Конституції України7.

____________

7 На відміну від Законопроекту N 3524, Законопроект N 1013 не був предметом жодних громадських чи експертних обговорень. Висновок щодо Законопроекту N 1013 Венеціанська Комісія також не надавала. Законопроект N 1013 обговорювали тільки на засіданні Комітету Верховної Ради України з питань правової політики 2 вересня 2019 року.

Відповідно до аудіозапису вказаного засідання, розміщеного на веб-сайті цього Комітету, обговорення пропонованих Законопроектом N 1013 змін до Основного Закону України тривало близько однієї години. (http://kompravpol.rada.gov.ua/audio/audioz/73324.html?. Аудіозапис засідання комітету за 2 вересня 2019 року (частина 1) (1:49:33-2:47:23 хвилини).

2.5. Згідно з пояснювальною запискою до Законопроекту N 3524 його метою було визначено, зокрема, удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права і забезпечення кожному права на справедливий судовий розгляд справи незалежним і безстороннім судом. Одне і з основних положень Законопроекту N 3524 - положення стосовно забезпечення на конституційному рівні інституційної спроможності адвокатури з відповідною конституційною гарантією її незалежності. Такі зміни були спрямовані на розширення можливостей особи щодо отримання професійної правничої допомоги та закладали основу для подальшого реформування інституту адвокатури шляхом створення в Україні єдиної самоврядної правничої професії, що мало сприяти реалізації принципу верховенства права.

2.6. Для досягнення такої мети до Конституції України пропонувалось внести системні зміни, спрямовані, зокрема, на:

- закріплення виключних повноважень адвоката здійснювати представництво іншої особи в суді та захист від кримінального обвинувачення;

- закріплення конституційного права на професійну правничу допомогу;

- встановлення державних гарантій на професійну правничу допомогу, за якими високоякісні правничі послуги може забезпечити лише професійний адвокат, який пройшов спеціальну підготовку, пов'язаний правилами професійної етики, законодавчими вимогами доступу до професії та нестиме відповідальність за неналежне виконання свого професійного обов'язку.

2.7. Конституційний Суд України, перевіривши Законопроект N 3524 на відповідність вимогам статей 157 і

158 Конституції України, надав Висновок від 20 січня 2016 року N 1-в/2016 про його відповідність зазначеним положенням Конституції України.

2.8. Верховна Рада України внесла відповідні зміни до Конституції України шляхом ухвалення Закону України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року N 1401-VIII.

2.9. Аналізуючи наведені вище обставини конституційного закріплення в 2016 році виключних повноважень адвоката на представництво особи в суді, доходжу висновку про те, що відповідні конституційні зміни не були ситуативною примхою законодавця, їх внесено з метою виконання Україною міжнародних зобов'язань щодо приведення національного законодавства у відповідність із європейськими цінностями. Такі зміни були спрямовані на забезпечення верховенства права та поваги до прав людини і основоположних свобод.

Необхідність, доцільність та виваженість цих змін, як одного з кроків досягнення Україною високих демократичних стандартів європейського суспільства, не викликає сумнівів. Саме завдяки комплексному реформуванню законодавства Україна створила достатні передумови для інтегрування до Європейського Союзу. Ці зміни до Конституції України стали підтвердженням цивілізаційного вибору, європейської ідентичності Українського народу, незворотності стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору, що й було в подальшому закріплено як конституційна цінність шляхом внесення змін до Конституції України Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору)" від 7 лютого 2019 року N 2680-VIII.

III. Щодо вимоги послідовності юридичних позицій Конституційного Суду України

3.1. Положеннями частини другої статті 147 Конституції України визначено, що діяльність Конституційного Суду ґрунтується на принципах верховенства права, незалежності, колегіальності, гласності, обґрунтованості та обов'язковості ухвалених ним рішень і висновків.

Порядок організації та діяльності Конституційного Суду, статус суддів Конституційного Суду, підстави і порядок звернення до Конституційного Суду, процедура розгляду ним справ і виконання рішень Конституційного Суду визначаються Конституцією України та законом (стаття 153 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 92 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд може розвивати і конкретизувати юридичну позицію Конституційного Суду у своїх наступних актах, змінювати юридичну позицію Конституційного Суду в разі суттєвої зміни нормативного регулювання, яким керувався Конституційний Суд при висловленні такої позиції, або за наявності об'єктивних підстав необхідності покращення захисту конституційних прав і свобод з урахуванням міжнародних зобов'язань України та за умови обґрунтування такої зміни в акті Конституційного Суду.

3.2. Як зазначалось, Конституційний Суд 20 січня 2016 року надав Висновок N 1-в/2016 щодо відповідності вимогам статей 157 і 158 Конституції України Законопроекту N 3524.

Законопроектом N 3524 пропонувалось внести системні зміни до положень Конституції України щодо правосуддя, зокрема:

- викласти в новій редакції статті 124 - 129, 130, 131, 147 - 149, 151, 153;

- доповнити Конституцію України статтями 1291, 1301, 1311, 1312, 1481, 1491, 1511, 1512;

- внести зміни до статей 29, 55, 59, 85, 92, 106, 108, 110, 111, 136, 150, 152, розділу XV "Перехідні положення" Конституції України;

- виключити з Конституції України розділ VII "Прокуратура".

3.3. Здійснюючи в січні 2016 року перевірку пропонованих Законопроектом N 3524 змін (у частині повноважень та статусу адвокатури) на відповідність вимогам статей 157 і 158 Конституції України, Конституційний Суд у Висновку N 1-в/2016 від 20 січня 2016 року зазначив, зокрема, таке:

"Частина перша статті 1312, якою у Законопроекті пропонується доповнити Конституцію України, визначає метою діяльності адвокатури надання професійної правничої

допомоги, а її частина друга передбачає, що незалежність адвокатури гарантується. У частині четвертій цієї статті вказано, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також: захист від кримінального обвинувачення, що узгоджується з пропонованою Законопроектом зміною до частини першої статті 59 Основного Закону України стосовно права коленого на професійну правничу допомогу.

Конституційний Суд України виходить з того, що адвокат має необхідний професійний рівень та можливість забезпечити реалізацію права особи на захист від кримінального обвинувачення та представництво її інтересів у суді. У той же час кожна особа є вільною у виборі захисника своїх прав серед адвокатів.

За частиною п'ятою статті 1312, якою у Законопроекті пропонується доповнити Конституцію України, законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

Конституційний Суд України вважає, що встановлення на законодавчому рівні винятків щодо представництва в суді іншими, ніж адвокат, особами може бути обумовлене особливостями певної категорії справ, правовідносин чи статусу особи, права, свободи чи інтереси якої підлягають захисту. Відповідне правове регулювання щодо представництва такої особи в суді має сприяти ефективному захисту прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб" (виділено мною) (абзаци сьомий - десятий п. 3.17 пункту 3 мотивувальної частини);

"У частині другій статті 59 Конституції України визначено, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. Конституційний Суд України бере до уваги, що Законопроектом передбачається доповнити Основний Закон України статтею 1312, яка регулює питання представництва адвокатом особи в суді. Таким чином, пропоновані Законопроектом зміни до статті 59 Конституції України не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина" (виділено мною) (абзац третій п. 3.24 пункту 3 мотивувальної частини).

3.4. Вже в жовтні 2019 року, перевіряючи Законопроект N 1013 на відповідність вимогам частини першої статті 157 Конституції України, Конституційний Суд дійшов фактично протилежних висновків та вказав, що "запропоновані розділом I Законопроекту зміни до Конституції України розширюють можливості здійснення представництва в суді.

Поняття "надання професійної правничої допомоги" не тотожне поняттю "представництво особи в суді". Надання професійної правничої допомоги здійснюють адвокати, натомість представництво особи у суді може бути здійснене за вибором особи адвокатом або іншим суб'єктом. З аналізу частини першої статті 1312 Конституції України у системному зв'язку з її статтею 59 випливає позитивний обов'язок держави, який полягає в гарантуванні участі адвоката у наданні професійної правничої допомоги особі з метою забезпечення її ефективного доступу до правосуддя за рахунок коштів держави у випадках, передбачених законом" (абзаци перший, другий підпункту 2.2.1 пункту 2.2 мотивувальної частини Висновку).

3.5. Порівнюючи зміст двох зазначених вище юридичних позицій Конституційного Суду, вважаю, що наведена у Висновку юридична позиція щодо Законопроекту N 1013 є сутнісно протилежною юридичній позиції, викладеній у Висновку від 20 січня 2016 року N 1-в/2016.

Водночас усупереч вимогам частини другої статті 147 Конституції України та частини другої статті 92 Закону України "Про Конституційний Суд України", у Висновку відсутнє обґрунтування зміни юридичних позицій Конституційного Суду, викладених у Висновку від 20 січня 2016 року N 1-в/2016.

Більше того, у Висновку взагалі не згадується про факт існування Висновку від 20 січня 2016 року N 1-в/2016 та про наявні в ньому юридичні позиції.

3.6. На мою думку, з січня 2016 року та на момент надання Висновку у цій справі підстав, за яких Конституційний Суд міг

змінити свою юридичну позицію в контексті зазначеного питання та з огляду на вимоги частини другої статті 92 Закону України "Про Конституційний Суд України", не виникло.

Зокрема не відбулося суттєвої зміни нормативного регулювання, яким керувався Конституційний Суд при висловленні такої позиції. Також не виникло об'єктивних підстав у необхідності покращення захисту конституційних прав і свобод з урахуванням міжнародних зобов'язань України.

Таким чином, Конституційний Суд при розгляді цієї справи, діючи непослідовно та необґрунтовано, змінив власну юридичну позицію, що матиме наслідком, у разі внесення відповідних змін до Конституції України, порушення логічного системного зв'язку між конституційними приписами положень статей 59 та 1312 Конституції України, а також суперечитиме конституційним положенням Основного Закону України щодо стратегічного курсу України на набуття повноправного членства в ЄС та НАТО.

IV. Щодо перевірки на відповідність Законопроекту N 1013 вимогам частини першої статті 157 Конституції України

4.1. Частиною першою статті 157 Конституції України встановлено, що Конституція України не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або якщо вони спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України.

4.2. Оцінивши Законопроект N 1013 на предмет наявності в ньому положень, які передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, необхідно зазначити таке.

4.3. Розділ II Основного Закону України закріплює права і свободи людини і громадянина.

Положеннями статті 22 Розділу II Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтею 59 цього ж Розділу Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Ці положення Конституції України у взаємозв'язку з приписами частини другої статті 3 вказують на те, що право на професійну правничу допомогу не тільки закріплюється на конституційному рівні, а й гарантується державою, визначає зміст і спрямованість її діяльності. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

4.4. Фрагментарність пропонованих Законопроектом N 1013 змін до Конституції України не містить вказівки на майбутній ефективний механізм виконання державою свого позитивного обов'язку, який кореспондує конституційному праву на професійну правничу допомогу.

Отже, невідомо, за допомогою яких юридичних чи інших ефективних засобів держава буде гарантувати, утверджувати і забезпечувати конституційне право на професійну правничу допомогу, водночас вилучаючи з Конституції України виключні повноваження адвоката на представництво особи в суді.

4.5. З пояснень представників Президента України та Верховної Ради України у Конституційному Суді можна зрозуміти, що потреба в змінах до статті 1312 Конституції України була обґрунтована тим, що особам будуть забезпечені більш широкі можливості вибору суб'єкта надання правової допомоги як шляхом звернення до адвоката, так і до іншого фахівця в галузі права.

Крім того, представники Президента України та Верховної Ради України у Конституційному Суді вказували на те, що в Україні намітилась тенденція до збільшення кількості осіб, які звертаються за безоплатною правовою допомогою до адвокатів, що свідчить про те, що дуже багато осіб не можуть оплатити послуги адвокатів.

4.6. Вважаю, що в такій аргументації відбулась підміна тези, істинність якої доводилась, оскільки, по-перше, Законопроект N 1013 взагалі не передбачає представництво особи в суді адвокатом або фахівцем у галузі права, унаслідок чого особи отримують можливість обирати захисника з необмеженої кількості осіб незалежно від їх освіти.

Тобто за

пропозицією суб'єкта права на конституційне звернення в Конституції України може бути закріплено положення, яке дасть змогу здійснювати представництво в суді суб'єктами, які взагалі не мають юридичної освіти.

По-друге, навіть якщо представництво особи в суді буде здійснювати фахівець у галузі права, є великі сумніви, що така особа може більш якісно надати правову допомогу порівняно з адвокатом, оскільки останній законодавчо наділений розширеним колом професійних прав та гарантій адвокатської діяльності, до нього висуваються високі кваліфікаційні вимоги, на адвоката поширюються приписи професійної етики, застосовується механізм дисциплінарної відповідальності тощо.

Тому твердження про збільшення варіантів вибору захисника своїх прав спростовується тим, що певні варіанти вибору потенційного захисника є, безперечно, невдалими.

По-третє, поза увагою суб'єкта права законодавчої ініціативи залишилось те, що надання професійної правничої допомоги адвокатом може здійснюватись як платно, так і безоплатно. Надання безоплатної професійної правничої допомоги для адвоката є неодмінною складовою його діяльності. Як свідчать матеріали справи, в 2018 році кількість випадків надання безоплатної професійної правничої допомоги перевищила 70 тис.

Натомість надання безоплатної правової допомоги фахівцем в галузі права є результатом його добровільного волевиявлення. А отже, в наданні безоплатної правової допомоги фахівець у галузі права може безперешкодно відмовити, навіть якщо йдеться про малозабезпечених осіб або про інші вразливі категорії населення.

4.7. Заслуговує на критику алогічне формулювання мети Законопроекту N 1013, викладеної у пояснювальній записці до нього, якою визначається "забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги через скасування адвокатської монополії на надання такої допомоги".

Таке словесне формулювання, на мою суб'єктивну думку, не містить ознак навіть софізму, а є якоюсь фантасмагорією, якій не має місця у конституційному процесі внесення змін до Конституції України.

4.8. Вважаю малоінформативною та такою, яка не усуває вади Законопроекту N 1013, вказівка у Висновку на те, що "поняття "надання професійної правничої допомоги" не тотожне поняттю "представництво особи в суді". Надання професійної правничої допомоги здійснюють адвокати, натомість представництво особи у суді може бути здійснене за вибором особи адвокатом або іншим суб'єктом. З аналізу частини першої статті 1312 Конституції України у системному зв'язку з її статтею 59 випливає позитивний обов'язок держави, який полягає в гарантуванні участі адвоката у наданні професійної правничої допомоги особі з метою забезпечення її ефективного доступу до правосуддя за рахунок коштів держави у випадках, передбачених законом" (абзац другий підпункту 2.2.1 пункту 2.2 мотивувальної частини Висновку).

Дійсно, поняття "надання професійної правничої допомоги" не тотожне поняттю "представництво особи в суді", оскільки представництво особи в суді є одним із елементів надання професійної правничої допомоги.

Водночас частиною першою статті 1312 Конституції України (до якої Законопроектом N 1013 зміни вноситись не будуть) визначено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Наведене свідчить, що Конституція України закладає засади визнання саме адвокатури як єдиного інституту для надання професійної правничої допомоги. Зрозуміло, що представництво в суді є одним із найскладніших та найвідповідальніших різновидів надання професійної правничої допомоги і повинно здійснюватися тільки адвокатом, а не будь-яким "іншим суб'єктом".

Більше того, в деяких іноземних юрисдикціях виокремлюють так званих судових адвокатів, тобто ту частину адвокатської спільноти, представники якої мають знання та навички для дійсно ефективного захисту прав та інтересів своїх клієнтів у судах, арбітражах тощо.

У той же час необхідно визнати, що з урахуванням закладеної в Законопроекті N 1013 тенденції розвитку адвокатури зрозуміло, що така диференціація адвокатів для вітчизняної системи правосуддя - далеке майбутнє.

V. Висновки

Існування у

державі верховенства права та ефективного механізму захисту прав і свобод людини і громадянина, безперечно, залежить від великої кількості явищ та інституцій, значна частина з яких навіть не пов'язана з юриспруденцією.

Водночас переконаний, що представлена Законопроектом N 1013 спроба "модернізації" позитивного обов'язку держави щодо забезпечення реалізації права людини на професійну правничу допомогу та скасування конституційних виключних повноважень адвоката на представництво особи в суді є кроком назад на шляху формування інституційної спроможності адвокатури в захисті прав і свобод людини і громадянина та, що найголовніше, ця зміна до Конституції України спрямована на звуження передбаченого статтею 59 Основного Закону України конституційного права на професійну правничу допомогу.

Суддя

Конституційного суду України

О. Первомайський