Рішення Конституційного Суду України Другий сенат у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

ДРУГИЙ СЕНАТ

у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України

Київ

24 червня 2026 року

N 4-р(II)/2026

Справа N 3-50/2025(102/25)

Другий сенат Конституційного Суду України у такому складі:

Юровська Галина Валентинівна - головуючий,

Водянніков Олександр Юрійович,

Городовенко Віктор Валентинович,

Лемак Василь Васильович - доповідач,

Первомайський Олег Олексійович,

Різник Сергій Васильович,

розглянув на пленарному засіданні справу за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача Лемака В. В. та дослідивши матеріали справи, зокрема позиції, що їх висловили: Президент України Зеленський В. О., директор Департаменту юридичного забезпечення Міністерства оборони України Камінецький О. В., Військовий омбудсман Кобилинська О. О., виконувач обов'язків керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Перетятко С. А., виконавчий директор Української Гельсінської спілки з прав людини Павліченко О. М., науковці: Національного університету "Львівська політехніка" - доктор юридичних наук, професор Ковальчук В. Б., доктор юридичних наук, доцент Боброва Ю. Ю., доктор юридичних наук, доцент Забокрицький І. І.; Ужгородського національного університету - доктор юридичних наук, професор Лазур Я. В., кандидат юридичних наук, доцент Ступник Я. В.; Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого - доктор юридичних наук, професор Капліна О. В., кандидат юридичних наук, професор Слінько Т. М.; Інституту держави і права імені В. М. Корецького Національної академії наук України - кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник Сірий М. І.; Національного університету "Одеська юридична академія" - кандидат юридичних наук, доцент Батан Ю. Д., кандидат юридичних наук, доцент Терлецький Д. С., а також члени Науково-консультативної ради Конституційного Суду України - доктор юридичних наук, професор Дроздов О. М., доктор юридичних наук, професор Савчин М. В., доктор юридичних наук, професор Хавронюк М. І., Конституційний Суд України установив:

1. Гнезділов С. О. звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням перевірити на відповідність Конституції України (конституційність) частину восьму статті 176, абзац восьмий частини четвертої статті 183 Кримінального процесуального кодексу України (далі - Кодекс).

Згідно з частиною восьмою статті 176 Кодексу "під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті".

Відповідно до абзацу восьмого частини четвертої статті 183 Кодексу "під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109 - 1142, 258 - 2586, 260, 261, 402 - 405, 407, 408, 429, 437 - 4421 Кримінального кодексу України".

1.1. Друга колегія суддів Другого сенату Конституційного Суду України Ухвалою від 4 вересня 2025 року N 124-2(II)/2025 відкрила конституційне провадження у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кодексу, а щодо конституційності абзацу восьмого частини четвертої статті 183 Кодексу відмовила у відкритті конституційного провадження.

1.2. Суб'єкт права на конституційну скаргу твердить, що оспорюваний припис Кодексу порушує принцип рівності громадян перед законом (стаття 24 Конституції України), оскільки під час дії воєнного стану

ставить військовослужбовців, зокрема тих, які вчинили такі кримінальні правопорушення, як непокора, самовільне залишення військової частини або місця служби, дезертирство, у нерівне становище та прирівнює їх до особливо небезпечних злочинців, які становлять загрозу суспільству, що є дискримінацією за сферою діяльності. На думку автора клопотання, унаслідок застосування такого дискримінаційного припису Кодексу до військовослужбовців, які скоїли кримінальні правопорушення, визначені статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, суди призначають тільки найсуворіший запобіжний захід у виді тримання під вартою без права на внесення застави, що порушує, без належного обґрунтування, його право на свободу та особисту недоторканність, гарантоване статтею 29 Конституції України.

Обґрунтовуючи свої твердження щодо неконституційності оспорюваного припису Кодексу, Гнезділов С. О. посилається на окремі приписи Конституції України, Кодексу, а також на судові рішення у його справі.

2. Зі змісту конституційної скарги та долучених до неї документів і матеріалів убачається таке.

2.1. Гнезділов С. О. є військовослужбовцем, який проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом.

Слідчий Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань 10 жовтня 2024 року вручив Гнезділову С. О. повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, визначеного частиною четвертою статті 408 Кримінального кодексу України.

Слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва ухвалою від 11 жовтня 2024 року застосував до Гнезділова С. О. запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням на гауптвахті, а ухвалою від 29 листопада 2024 року продовжив Гнезділову С. О. строк тримання під вартою, без визначення суми застави.

Київський апеляційний суд ухвалою від 25 грудня 2024 року залишив без змін ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29 листопада 2024 року, а апеляційну скаргу захисника, який діє в інтересах Гнезділова С. О., - без задоволення.

Бабушкінський районний суд міста Дніпропетровська ухвалою від 23 січня 2025 року звільнив Гнезділова С. О. від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, визначеного частиною четвертою статті 408 Кримінального кодексу України, на підставі частини п'ятої статті 401 цього Кодексу, кримінальне провадження закрив, а застосований раніше до Гнезділова С. О. запобіжний захід у виді тримання під вартою скасував та негайно звільнив його з-під варти в залі суду.

2.2. На запит судді-доповідача щодо предмета конституційного контролю у цій справі надали висновки органи державної влади України та Українська Гельсінська спілка з прав людини.

2.2.1. Президент України в письмовій відповіді, зокрема, зазначив, що "унормування особливостей застосування запобіжного заходу до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, обумовлене легітимною метою - суспільною необхідністю в забезпеченні посиленого захисту суверенітету, територіальної цілісності, обороноздатності держави та національної безпеки України, є потрібним для ефективного розслідування цієї категорії злочинів та реалізації завдань кримінального провадження в умовах воєнного стану".

Президент України також наголошує, що в остаточному судовому рішенні у справі Гнезділова С. О. судом "були застосовані, зокрема, відповідні положення статей 176 - 178, 183, 194 Кодексу, що свідчить про необґрунтованість тверджень автора конституційної скарги про порушення його права на свободу та особисту недоторканність".

На думку Президента України, у конституційній скарзі хибною є також аргументація щодо невідповідності частини восьмої статті 176 Кодексу вимогам статті 24 Конституції України, оскільки "оспорюване положення Кодексу рівною мірою поширюється на всіх військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України".

2.2.2. Міністерство оборони України

висловило позицію, за якою "вчинення вказаних злочинів свідчить не лише про порушення військової дисципліни, а й про потенційну загрозу життю інших військовослужбовців, успішному виконанню бойових завдань та обороноздатності держави. Тому існує об'єктивна потреба у застосуванні до таких осіб виключно найсуворішого запобіжного заходу - тримання під вартою, як єдиного ефективного (безальтернативного) способу запобігти їх подальшому негативному впливу на військову службу, виключити ризики ухилення військовослужбовців від вчинення злочинів у подальшому, або повторного вчинення злочину в умовах воєнного стану і гарантування стабільності в армії; безальтернативне тримання під вартою виконує також важливу превентивну роль, вона чітко вказує військовослужбовцям про неминучість суворої реакції держави на злочини проти порядку несення військової служби в умовах війни. Це стримує потенційні порушення, зміцнює дисципліну та підвищує відповідальність особового складу".

Міністерство оборони України вважає, що "обмеження, що запроваджено частиною восьмою статті 176 КПК, є чітким, зрозумілим та обґрунтовано необхідним у нинішніх умовах. Воно застосовується лише до вузької категорії осіб (військовослужбовців) і в чітко визначених випадках (вчинення військових злочинів під час воєнного стану), що відповідає принципу правової визначеності та вимогам статті 8 Конституції України щодо верховенства права. В даному випадку чітко сформовано умови, за яких здійснюється обмеження свободи та враховано розумний баланс інтересів громадян та держави".

Міністерство оборони України висновує, що "оспорювані приписи частини восьмої статті 176 КПК України є легітимними, необхідними та пропорційними інструментами захисту інтересів населення та держави в умовах воєнного стану і тому відповідають Конституції України".

2.2.3. У висновку Української Гельсінської спілки з прав людини наголошено, що формулювання частини восьмої статті 176 Кодексу "встановлює можливість безальтернативного застосування до військовослужбовців під час воєнного стану тримання під вартою у визначених злочинах, що не забезпечує справедливого балансу між захистом публічних інтересів і правами та інтересами підозрюваного чи обвинуваченого, а тому не є пропорційним заходом, не відповідає Конституції України, усталеній практиці ЄСПЛ і рішенням Конституційного Суду України".

3. Розв'язуючи питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кодексу, Конституційний Суд України виходить із того, що застосовними у цій справі є встановлені Конституцією України принцип поваги до прав і свобод людини (стаття 3) в аспекті реалізації права кожного на свободу та особисту недоторканність (стаття 29), принцип поділу державної влади (стаття 6) в аспекті виключних функцій судів у здійсненні правосуддя, принцип правовладдя (верховенства права) (стаття 8), принцип, за яким захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу (стаття 17), принцип рівноправності (стаття 24).

4. Відповідно до статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність (частина перша); ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (частина друга).

4.1. Конституційний Суд України сформулював такі юридичні позиції щодо розуміння права на свободу, гарантованого статтею 29 Основного Закону України:

- "З огляду на викладене та зважаючи на положення частини другої статті 29 Конституції України, Конституційний Суд України вважає, що слід визначити такі обов'язкові вимоги до правомірного арешту або тримання під вартою: по-перше, арешт чи тримання під вартою має здійснюватися виключно на підставі належним чином вмотивованого рішення суду; по-друге, підстави та порядок застосування цих запобіжних заходів мають бути визначені в законі та повинні відповідати конституційним гарантіям справедливої судової процедури та принципу

верховенства права.

Оскільки метою статті 29 Конституції України є недопущення свавільного обмеження (позбавлення) свободи чи особистої недоторканності особи, то дотримання зазначених вимог є обов'язковим" (абзаци восьмий, дев'ятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 23 листопада 2017 року N 1-р/2017);

- "тримання під вартою за вмотивованим рішенням слідчого судді, суду у розумінні частини другої статті 29 Конституції України відповідає принципу верховенства права та мінімізує ризик допущення свавілля, чого неможливо досягти, враховуючи виключно тяжкість злочину та не оцінюючи конкретних обставин справи, реальних причин, що обумовлюють необхідність у триманні особи під вартою, неможливість застосування інших, більш м'яких, запобіжних заходів" (абзац десятий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 25 червня 2019 року N 7-р/2019);

- "конституційне право на свободу та особисту недоторканність є одним із засадничих прав, невіддільним однаково для кожного, особливо цінним для кожної людини і суспільства загалом, яке потребує посилених гарантій захисту для унеможливлення свавільного позбавлення свободи людини. Тому держава зобов'язана запроваджувати юридичне унормування, яке убезпечить людину від свавільного позбавлення свободи та відповідатиме конституційним нормам і принципам" [абзац п'ятий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024].

Конституційний Суд України також бере до уваги викладені ним у Рішенні від 18 липня 2024 року N 8-р(II)/2024 юридичні позиції, а саме:

"Частина друга статті 29 Основного Закону України акцентує на винятковому характері заходів утручання у право на свободу та особисту недоторканність: "Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом".

У зазначеному приписі Конституції України наголошено на тому, що особиста свобода є природним станом людини, тоді як арешт чи тримання під вартою означає виняткове становище, яке конституційно допускають тимчасово і за наявності в кожному випадку юридичних та фактичних підстав, які мають бути встановлені (перевірені) судом.

<...

> згідно з приписами статті 29 Основного Закону України гарантії права на свободу та особисту недоторканність expressis verbis полягають насамперед у судовому контролі (і за його наслідками - умотивованому рішенні суду), який конституційно уможливлює тримання особи під вартою, а також у тому, що тримання під вартою може бути застосоване лише на підставах і в порядку, установлених законом" (підпункт 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Розвиваючи зазначені юридичні позиції та виходячи зі змісту частин першої, другої, третьої статті 29 Основного Закону України, зокрема враховуючи, що розуміння того, що тримання особи під вартою є винятком щодо свободи як природного стану особи, Конституційний Суд України акцентує на тому, що конституційна вимога вмотивованого судового рішення виражає саму суть порядку обмеження особистої свободи у питанні призначення (обрання) запобіжного заходу у виді тримання під вартою особі, яку підозрюють чи обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення.

4.2. Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позиції стосовно розуміння підпункту "c" пункту 1 та пункту 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція).

Так, у рішенні у справі Witold Litwa v. Poland від 4 квітня 2000 року (заява N 26629/95) Європейський суд з прав людини зазначив, що "затримання особи є настільки серйозним заходом, що воно є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі, заходи були розглянуті та визнані недостатніми задля обставин захисту індивідуальних або суспільних інтересів, які можуть вимагати затримання відповідної особи. Це означає, що недостатньо, щоб позбавлення волі було здійснено відповідно до національних приписів права, воно також має бути потрібним за цих обставин" (§ 78).

У рішенні в справі Ilijkov v. Bulgaria від 26 липня 2001 року (заява N 33977/96) Європейський суд з

прав людини зазначив, що "будь-яка система обов'язкового попереднього ув'язнення сама по собі є несумісною зі статтею 5 § 3 Конвенції" (§ 84).

У рішенні у справі S., V. and A. v. Denmark від 22 жовтня 2018 року (заяви NN 35553/12, 36678/12, 36711/12) Європейський суд з прав людини зауважив, що у прецедентній практиці поняття "свавілля" в контексті статті 5 Конвенції певною мірою є різним залежно від виду затримання, а також те, що "будь-який строк тримання під вартою, попри те наскільки він є нетривалим, має бути переконливо доведений органами влади. Вирішуючи питання про звільнення або затримання особи, органи влади зобов'язані розглянути альтернативні види забезпечення її явки до суду" (§ 75, § 77).

Із наведеного випливає, що у кримінальному провадженні не узгоджується з пунктом 3 статті 5 Конвенції таке тримання особи під вартою, яке презюмовано вимогою національного законодавства (приписами права) або ж виходячи з обставин кримінального провадження потребу в якому не підтверджено вмотивованим судовим рішенням.

4.3. Аналізуючи зміст частини восьмої статті 176 Кодексу та її місце в системі законодавчого регулювання кримінально-процесуальних відносин, Конституційний Суд України зазначає, що у ній встановлено, що слідчий суддя, суд внаслідок розгляду питання про призначення запобіжного заходу до військовослужбовців, яких підозрюють або обвинувачують у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, повинен застосовувати "виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті", тобто тримання під вартою.

Лексичне значення слова "виключно" ("тільки", "лише"), вжитого законодавцем в оспорюваному приписі Кодексу, в контексті його формулювання чітко свідчить про обов'язок для слідчого судді, суду застосувати до відповідної категорії військовослужбовців єдиний запобіжний захід - тримання під вартою.

4.4. Конституційний Суд України акцентує на приписах Кодексу, що встановлюють загальний порядок обрання слідчим суддею, судом запобіжних заходів, та потребі сукупно оцінити наявність мети, підстав та конкретних обставин, які мають бути враховані під час розв'язання питання призначення запобіжного заходу.

Згідно з частиною третьою статті 176 Кодексу слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини є достатніми для переконання, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам; при цьому найбільш м'яким запобіжним заходом є особисте зобов'язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.

Приписами Кодексу передбачено, що для застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд повинен врахувати як мету і підстави застосування запобіжного заходу (стаття 177), так і конкретні обставини, які мають бути враховані під час обрання запобіжного заходу (стаття 178).

Відповідно до статті 177 Кодексу метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина перша); підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті; слідчий, прокурор не мають права

ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених Кодексом (частина друга).

Відповідно до статті 178 Кодексу під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити сукупно всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв'язку з його доступом до зброї (частина перша).

4.5. Ураховуючи системний підхід до розуміння Кодексу, Конституційний Суд України висновує, що за наявності установлених Кодексом підстав для застосування запобіжного заходу (статті 177, 178), а також умов, зазначених у частині восьмій статті 176 Кодексу щодо суб'єкта й переліку відповідних військових кримінальних правопорушень, слідчий суддя, суд, керуючись оспорюваним приписом Кодексу, зобов'язаний застосувати єдиний запобіжний захід - тримання під вартою.

З наведеного випливає, що слідчий суддя, суд обмежений у можливості обрати щодо відповідних осіб інший, більш м'який, ніж тримання під вартою, запобіжний захід навіть із урахуванням відповідних ризиків та інших конкретних обставин. Це означає, що слідчий суддя, суд позбавлений можливості ухвалити вмотивоване й справедливе судове рішення в цьому питанні, зокрема належно обґрунтувати застосування певного запобіжного заходу, а отже, законодавче регулювання, закладене в оспорюваному приписі Кодексу, спотворює саму суть правосуддя.

Цей висновок підтверджується й тоді, коли слідчий суддя, суд застосовує частину восьму статті 176 Кодексу з урахуванням вимог абзацу восьмого частини четвертої статті 183 Кодексу, який поширюється на статті Кримінального кодексу України, зазначені в оспорюваному приписі Кодексу, та встановлює, що "під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109 - 1142, 258 - 2586, 260, 261, 402 - 405, 407, 408, 429, 437 - 4421 Кримінального кодексу України", оскільки заставу як запобіжний захід застосовують лише у системному зв'язку з запобіжним заходом у виді тримання під вартою.

Тому Конституційний Суд України наголошує, що стосовно кожного військовослужбовця, якого підозрюють чи обвинувачують у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, та стосовно якого обирають запобіжний захід, мають бути індивідуально оцінені обставини й ризики, передбачені Кодексом.

Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що встановлення у частині восьмій статті 176

Кодексу безальтернативного запобіжного заходу не узгоджено з вимогами частин першої, другої статті 29 Конституції України.

5. Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди (частина перша); делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються (частина друга).

Конституційний Суд України акцентує, що законодавець не дотримав конституційної заборони на привласнення функцій судів іншими органами державної влади у тих випадках, коли обмежив судовий розсуд настільки, що судове рішення може мати наслідком лише один варіант розв'язання правозастосовної ситуації.

Рішення Конституційного Суду України містить юридичні позиції щодо цього питання, згідно з якими "водночас із частини другої статті 29 Конституції України випливає, що підставою для правомірного обмеження права на свободу через застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є, зокрема, рішення, яке не просто формально ухвалює суд, а воно має бути обґрунтованим, справедливим

<...

>.

Таким чином, тримання під вартою за вмотивованим рішенням слідчого судді, суду у розумінні частини другої статті 29 Конституції України відповідає принципу верховенства права та мінімізує ризик допущення свавілля, чого неможливо досягти, враховуючи виключно тяжкість злочину та не оцінюючи конкретних обставин справи, реальних причин, що обумовлюють необхідність у триманні особи під вартою, неможливість застосування інших, більш м'яких, запобіжних заходів" (перше речення абзацу дев'ятого, абзац десятий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 25 червня 2019 року N 7-р/2019).

Конституційна роль правосуддя не може бути зведена законодавцем до техніко-юридичного "оформлення" волі парламенту, вираженої в законодавчому приписі. У кожній справі суддя, суд зобов'язаний повноцінно здійснювати правосуддя незалежно та неупереджено, втілюючи його наслідки у вмотивованому судовому рішенні. Лише за дотримання цих умов здійснення правосуддя відповідатиме Конституції України, зокрема принципу поділу державної влади (статті 6, 19, 124), праву на судовий захист (частини перша, друга статті 55) та іншим конституційним стандартам.

У зв'язку з наведеним Конституційний Суд України наголошує, що ця справа стосується не лише захисту людського права - права на свободу та особисту недоторканність, гарантованого статтею 29 Конституції України, носієм якого, як і інші особи, є суб'єкт права на конституційну скаргу, - а й захисту конституційних принципів, якими встановлено вимоги щодо здійснення судової влади, посягання на які є порушенням принципу поділу державної влади (стаття 6 Основного Закону України) - самої суті Конституції України.

Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що, установивши оспорюваним приписом Кодексу для визначеної групи військовослужбовців виключно такий запобіжний захід, як тримання під вартою, законодавець позбавив слідчого суддю, суд можливості обґрунтовано й справедливо у цьому питанні здійснити правосуддя, що суперечить вимогам статей 6, 55 і 124 Конституції України.

6. Гнезділов С. О. у конституційній скарзі порушує питання щодо невідповідності частини восьмої статті 176 Кодексу вимогам статті 24 Конституції України, акцентуючи увагу на тому, що застосування виключно запобіжного заходу у виді тримання особи під вартою стосується лише певної групи військовослужбовців.

6.1. Конституційний Суд України зазначає, що "усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах" (перше речення статті 21 Конституції України).

Конституція України гарантує рівність конституційних прав і свобод громадян та рівність їх перед законом (частина перша статті 24), а також установлює заборону на обмеження та привілеї за певними ознаками, а саме: "Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками" (частина друга статті 24).

Конституційний Суд України наголошував, що "всі відмінності у привілеях чи

обмеженнях щодо різних категорій індивідів, встановлені законом, не можуть бути пов'язані з ознаками, передбаченими частиною другою статті 24 Конституції України. Зазначений принцип визначає загальне правило неприпустимості встановлення за соціальними або особистими ознаками привілеїв чи обмежень і не є абсолютним" (друге, третє речення абзацу другого підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 16 жовтня 2007 року N 8-рп/2007).

Допустимість обмеження конституційного принципу рівноправності пов'язана з тим, що "таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та потрібними" [абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 12 липня 2019 року N 5-р(I)/2019].

6.2. Конституційний принцип рівноправності та заборони дискримінації Конституційний Суд України застосовує узгоджено з міжнародними зобов'язаннями України, зокрема практикою міжнародних судових органів, юрисдикцію яких Україна визнала.

У статті 14 Конвенції зазначено, що "користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою".

У статті 1 Протоколу N 12 до Конвенції щодо розуміння заборони дискримінації вказано таке: "Здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національної меншини, майнового стану, народження або за іншою ознакою" (пункт 1); "ніхто не може бути дискримінований будь-яким органом державної влади за будь-якими ознаками, наприклад за тими, які зазначено в пункті 1" (пункт 2).

Із цього приводу Європейський суд з прав людини відповідно до своєї усталеної практики підкреслив, що дискримінація означає неоднакове ставлення, яке не ґрунтується на будь-яких об'єктивних і розумних причинах, до осіб за приблизно подібних обставин [рішення у справі Fedorchenko and Lozenko v. Ukraine / Федорченко та Лозенко проти України від 20 вересня 2012 року (заява N 387/03), § 62]. Цей суд також зосередив увагу на тому, що дискримінація - це поводження з особами в різний спосіб без об'єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях; відмінність у ставленні, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, тобто якщо вона не має правомірної мети або якщо немає розумного пропорційного зв'язку між застосованими засобами та визначеною метою [рішення у справі Pichkur v. Ukraine / Пічкур проти України від 7 листопада 2013 року (заява N 10441/06), § 48, § 49].

Зважаючи на наведене, Конституційний Суд України висновує, що для висновку про порушення конституційного принципу рівноправності й заборони дискримінації недостатньо виявити різницю в установленому статусі (правах і обов'язках) певних груп осіб, які перебувають у подібних обставинах та сформовані як за передбаченими в частині другій статті 24 Конституції України ознаками, так і за іншими ознаками; потрібно довести, що встановлена законодавцем різниця в нормативному статусі відповідних груп осіб (їх правах і обов'язках) не має легітимної мети та не може бути виправдана раціональними та об'єктивними аргументами.

6.3. Оспорюваним приписом Кодексу виокремлено групу військовослужбовців, підозрюваних або обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, стосовно яких законодавець установив безальтернативне застосування такого запобіжного заходу, як тримання під вартою.

6.3.1. Конституційний Суд України акцентує на тому, що суб'єктами військових кримінальних правопорушень, передбачених у розділі XIX "Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення)" Кримінального кодексу України, є особи, визначені

у частинах першій - третій статті 401 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 401 Кримінального кодексу України "військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, учинені військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними та резервістами під час проходження зборів" (частина перша); "за відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, а також інші особи, визначені законом" (абзац перший частини другої).

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 401 Кримінального кодексу України поліцейські поліції особливого призначення Національної поліції України, які під час дії воєнного стану залучені до безпосередньої участі у бойових діях, несуть відповідальність згідно зі статтями 402, 403, 414 - 416, 422, 427, 429, 430, 432 - 435 цього Кодексу.

Тобто зазначені приписи Кримінального кодексу України, а саме його статті 402, 403, 429, охоплюють і окремі діяння, передбачені оспорюваним приписом Кодексу.

Крім того, законодавець установив, що "особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових кримінальних правопорушеннях підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу" (частина третя статті 401 Кримінального кодексу України).

Оскільки законодавець визначив суб'єктами вчинення військових кримінальних правопорушень не тільки військовослужбовців, а й поліцейських, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів та інших осіб за співучасть у військових кримінальних правопорушеннях, Конституційний Суд України акцентує на тому, що застосування виключно запобіжного заходу у виді тримання під вартою згідно з частиною восьмою статті 176 Кодексу встановлено лише для військовослужбовців, яких підозрюють чи обвинувачують у вчиненні відповідних військових кримінальних правопорушень.

6.3.2. З'ясовуючи мету такого законодавчого засобу, Конституційний Суд України бере до уваги Пояснювальну записку до проєкту Закону України про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану (реєстр. N 7431) (далі - Пояснювальна записка), в якій, зокрема, зазначено таке:

"Вважаємо, що не може (1) до військовослужбовця, який вчинив (2) військовий злочин (3) під час дії правового режиму воєнного стану, застосовуватися будь-який інший запобіжний захід, крім як тримання під вартою. Військовий злочин, вчинений військовослужбовцем під час дії правового режиму воєнного стану, свідчить про максимальний ступінь суспільно-небезпечного діяння, а відтак до такого військовослужбовця може бути застосовано виключно запобіжний захід - тримання під вартою.

Отже, до військовослужбовців, які вчинили найбільш суспільно небезпечні військові діяння під час дії правового режиму воєнного стану, повинен бути застосований запобіжний захід - тримання під вартою" (абзаци п'ятий, шостий пункту 1).

З тексту Пояснювальної записки випливає, що метою оспорюваного припису Кодексу визначено протидію вчиненню окремих військових злочинів в умовах воєнного стану (сутнісний аспект) та запровадження для суб'єктів відповідних кримінальних правопорушень єдиного виду запобіжного заходу - тримання під вартою (формальний аспект).

Розуміючи намір законодавця, Конституційний Суд України вважає, що обраний законодавчий засіб раціонально не пов'язаний із досягненням цієї мети. Законодавець не врахував, що обрання запобіжного заходу відповідно до статті 29 Конституції України є результатом здійснення судочинства - розгляду та ухвалення вмотивованого рішення слідчим суддею, судом.

Крім того, Конституційний Суд України зазначає, що оспорюваний припис Кодексу

суперечить завданням кримінального провадження, установленим у статті 2 Кодексу, зокрема тому, щоб "жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура".

Тому, визнаючи частину восьму статті 176 Кодексу засобом, який не є придатним для досягнення заявленої мети, Конституційний Суд України констатує, що не було об'єктивного й розумного підґрунтя для встановлення законодавцем різниці у статусі для виокремлення відповідної групи військовослужбовців і застосування до такої групи виключно запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

6.4. Виходячи з того, що "усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах" (перше речення статті 21 Основного Закону України), Конституційний Суд України констатує, що неправомірне унормування порядку обрання запобіжного заходу для військовослужбовців, зазначених в оспорюваному приписі Кодексу, має наслідком посягання на їхню людську гідність.

Людську гідність - об'єктивну конституційну цінність і суб'єктивне конституційне право, гарантоване статтею 28 Конституції України, - не можна заперечити й обмежити законом чи іншими засобами; у цьому аспекті конституційне право кожного на повагу до його гідності є абсолютним, оскільки ні доктринально, ні практично сутність (основний зміст) цього права не можна відокремити від його "периферійної" частини.

Конституційний Суд України акцентує увагу на тому, що людська гідність належить кожній людині, як це і встановлено в Основному Законі України. Зокрема, у його статті 21 наголошено, що "усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах", а в частині першій його статті 28 - що "кожен має право на повагу до його гідності".

Застосування у Конституції України слів "всі", "кожен" стосовно носіїв людської гідності безумовно означає, що кожна людина має гідність, незалежно від фізичного чи психічного стану, досягнень, соціального статусу, віку, ймовірної тривалості життя чи життєвої ситуації, в якій вона перебуває, зокрема й від того, підозрюють її чи обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення.

У цьому аспекті Конституційний Суд України бере до уваги позицію Федерального Конституційного Суду Німеччини, за якою "на державну владу в усіх формах її прояву покладається обов'язок поважати гідність людини і захищати її

<...

>. Особу, що вчинила кримінальне правопорушення, не може бути перетворено на простий об'єкт боротьби зі злочинністю з порушенням її захищеної конституційним правом соціальної претензії на цінність та на захист" (рішення від 21 червня 1977 року, BVerfGE 30, С.II.1).

Дотримання конституційних гарантій людської гідності особливо важливе, зокрема, коли йдеться про військовослужбовців, які виконують високу конституційну роль в умовах воєнного стану.

Конституційний Суд України зазначає, що зміцнення оборонних можливостей України залежить передусім від всебічної державної і суспільної підтримки військовослужбовців Збройних Сил України, інших військових формувань. Посилення оборони України пов'язане також зі ставленням суспільства і держави до кожного військовослужбовця як до особи, наділеної людською гідністю та правами. Готовність до виконання обов'язку захищати Вітчизну (стаття 65 Конституції України) заснована, крім іншого, на довірі громадян до України - демократичної держави, яка є справедливою та безумовно керується вимогами Конституції України.

Отже, Конституційний Суд України вважає, що частина восьма статті 176 Кодексу не узгоджена з вимогами частин першої, другої статті 24 в її системному зв'язку зі статтею 21, частиною першою статті 28 Конституції України.

7. Конституційний Суд України наголошує на істотній різниці предмета й обставин цієї справи та справи за конституційними скаргами Бичкова Сергія Андрійовича, Бая Анатолія Анатолійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини шостої статті 176 Кодексу [Рішення від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024].

У частині шостій статті 176 Кодексу встановлено, що "під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються

у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109 - 1142, 258 - 2586, 260, 261, 437 - 4421 Кримінального кодексу України, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті".

Наведене означає, що стосовно осіб, підозрюваних або обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України (розділ I Особливої частини Кримінального кодексу України), зокрема державної зради чи диверсії, що в умовах воєнного стану призводить до кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі, законодавець установив, що застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою потребує врахування критерію "за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу".

У Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024 Конституційний Суд України визнав частину шосту статті 176 Кодексу такою, що відповідає Конституції України (є конституційною), висловивши таку юридичну позицію:

"Досліджуючи частину шосту статті 176 Кодексу, Конституційний Суд України зазначає, що за цією нормою Кодексу застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залежить не лише від тяжкості злочину, у якому її підозрюють або обвинувачують, а й від наявності ризиків, що їх визначено статтею 177 Кодексу" (абзац третій підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини).

Тому Конституційний Суд України бере до уваги, що предметом розгляду в цій справі є частина восьма статті 176 Кодексу, предмет регулювання якої істотно відрізняється від предмета регулювання, передбаченого частиною шостою статті 176 Кодексу, зокрема, переліком видів кримінальних правопорушень, визначенням спеціального суб'єкта - військовослужбовців, а також застосуванням до нього єдиного запобіжного заходу - тримання під вартою.

8. Конституційний Суд України вже наголошував, що "і в умовах воєнного стану верховенство Конституції України та її принципів, зокрема верховенства права, поділу влади, поваги до прав і свобод людини, є основами демократичного конституційного ладу України. Саме Конституція України у мирний час та в умовах воєнного стану встановлює механізм запровадження засобів обмеження прав і свобод людини" [абзац перший підпункту 8.3 пункту 8 мотивувальної частини Рішення від 18 липня 2024 року N 8-р(II)/2024].

У частині першій статті 64 Основного Закону України зазначено, що "конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України".

Водночас у частині другій статті 64 Конституції України передбачено, що в умовах воєнного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод людини із зазначенням строків дії цих обмежень (перше речення), а також закріплено, які саме права і свободи в умовах воєнного стану не можуть бути обмежені, зокрема права і свободи, гарантовані статтями 24, 28, 29, 55 Основного Закону України.

Конституційний Суд України наголошує, що в контексті предмета розгляду у цій справі та відповідно до другого речення частини другої статті 64 Конституції України людські права і свободи, гарантовані статтею 24 (право на рівноправність та рівність перед законом), статтею 28 (право кожного на повагу до його гідності), статтею 29 (право на свободу та особисту недоторканність), статтею 55 (право на судовий захист) Конституції України, не можуть бути обмежені в умовах воєнного стану.

З огляду на зазначене Конституційний Суд України дійшов висновку, що, встановлюючи частиною восьмою статті 176 Кодексу відповідне регулювання, законодавець не дотримав вимог частини другої статті 64 Конституції України.

Наведене дає підстави для висновку, що частина восьма статті 176 Кодексу суперечить статті 6, статті 21, частинам першій, другій статті 24, частині першій статті 28, частинам першій, другій статті 29, частинам першій, другій статті 55, частині другій статті 64, частині другій статті 124 Конституції України.

9. Згідно з частиною другою статті 152 Конституції України, статтею 91 Закону України "Про Конституційний Суд України" закони, інші акти або їх окремі приписи, що

визнані неконституційними, утрачають чинність із дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Конституційний Суд України вважає за доцільне відтермінувати втрату чинності частиною восьмою статті 176 Кодексу на три місяці.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 55, 147, 150, 1511, 1512, 152, 153 Конституції України, на підставі статей 7, 32, 36, 65, 67, 74, 84, 88, 89, 91, 92, 94, 97 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України ухвалив:

1. Визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), частину восьму статті 176 Кримінального процесуального кодексу України.

2. Частина восьма статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, визнана неконституційною, утрачає чинність через три місяці з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

3. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України".

ДРУГИЙ СЕНАТ

КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

* * *

ОКРЕМА (ЗБІЖНА) ДУМКА

судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 24 червня 2026 року N 4-p(II)/2026

Свобода, гідність і рівність утворюють "Великий трикутник" сучасного конституціоналізму1. Ці три цінності є не лише окремими правами, закріпленими в конституційному тексті. Вони становлять взаємопов'язану архітектурну основу конституційного ладу, у межах якої кожна з них набуває повного змісту лише у зв'язку з двома іншими. Свобода без рівності перетворюється на привілей; рівність без гідності - на нівелювання особистості; гідність без свободи - на патерналістську опіку. Саме тому конституційне правосуддя у найбільш принципових своїх рішеннях неминуче постає перед питанням конфігурації цього трикутника, як у конкретній правовій ситуації співвідносяться між собою його кути і де проходить межа між допустимим законодавчим балансуванням та конституційно забороненим втручанням у його основи.

____________

1 Baer S. Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of Constitutionalism. The University of Toronto Law Journal. 2009. Vol. 59, No.4. P. 418 - 419. Водянніков О. Ґендерна рівність Теорія і практика в порівняльному конституційному праві. Київ: BAITE, 2021. С. 61 - 65.

Справа за конституційною скаргою Гнезділова С. О. є саме такою, і це пояснює її особливу конституційну вагу. Вона порушує питання не просто про право на свободу, вона стосується збереження всього трикутника в умовах, коли держава відчуває спокусу пожертвувати одним із його кутів заради того, що здається їй нагальною суспільною потребою і важливим публічним інтересом. Ця спокуса є особливо сильною в умовах воєнного стану, коли політична нація переживає екзистенційну загрозу самому своєму існуванню і коли аргументи на користь "виняткових заходів" набувають максимальної переконливості. Саме тому питання, поставлене в цій справі, є сутнісно конституційним: чи може держава, навіть у екстремальних умовах, що загрожують самому її існуванню жертвувати цінностями "Великого трикутника".

Рішення Конституційного Суду України (далі - Суд) у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України (далі - Кодекс) від 24 червня 2026 року N 4-p(II)/2026 (далі - Рішення) дає відповідь, яку я вважаю важливою і правильною: ні. Другий сенат Суду не обмежився вузькою процесуальною оцінкою оспорюваного припису - він проаналізував конституційне питання саме крізь призму цього трикутника, розглянувши свободу (стаття 29 Конституції України), гідність (стаття 28 Конституції України) і рівність (стаття 24

Конституції України) як єдину систему гарантій, жодна з яких не може бути принесена в жертву навіть під тиском обставин воєнного часу. Це потребувало певної інституційної мужності - адже Суд розглядав питання, яке стосується чутливої сфери військових кримінальних правопорушень, а отже, і обороноздатності держави, і обрав конституційний стандарт, а не зручний компроміс. Я підтримую це рішення і повністю його поділяю.

Рішення є водночас продуктом суддівського компромісу - як і будь-яке рішення колегіального органу. Це не вада, а природа колегіального конституційного правосуддя: для того, щоб необхідне і правильне по суті рішення було ухвалене, кожен суддя має бути готовий поступитися тими власними акцентами, які не є вирішальними для резолютивної частини. Саме тут відкривається простір для окремої думки: вона дає змогу повернути в публічний дискурс ті аргументи, якими довелося пожертвувати задля спільного результату, або розшифрувати ті, які залишилися в Рішенні імпліцитними, але мають самостійне доктринальне значення.

У Рішенні є кілька таких моментів, яким, на мою думку, варто приділити окрему увагу. Деякі з них є фундаментальними і заслуговують на більш детальне розгортання - зокрема те, чому вимога "вмотивованого рішення суду" в частині другій статті 29 Конституції України є матеріальною конституційною забороною безальтернативних запобіжних заходів; і те, чому друге речення частини другої статті 64 Конституції України є самостійним і достатнім аргументом на користь неконституційності оспорюваного припису Кодексу. Є й такі, де я, не відступаючи від загального висновку, обрав би інший аргументаційний шлях, зокрема в питанні про конституційну оцінку виокремлення військовослужбовців як спеціального суб'єкта.

Проте найважливішими - і саме тому такими, що потребують окремого осмислення, - є дві позиції, сформульовані в мотивувальній частині Рішення. Перша з них є одним з ratio decidendi: Суд констатував, що "неправомірне унормування порядку обрання запобіжного заходу для військовослужбовців, зазначених в оспорюваному приписі Кодексу, має наслідком посягання на їхню людську гідність". Це конституційний висновок про те, що процесуальна безальтернативність запобіжного заходу у виді тримання під вартою є не лише порушенням процедури, а й актом, що зачіпає гідність людини як таку. Цей висновок заслуговує на самостійне доктринальне розгортання. Другу позицію сформульовано як obiter dictum - і саме тому вона може здатися менш значущою. Однак я переконаний, що ця позиція є одним із найглибших висловлювань Рішення: "Готовність до виконання обов'язку захищати Вітчизну (стаття 65 Конституції України) заснована, крім іншого, на довірі громадян до України - демократичної держави, яка є справедливою та безумовно керується вимогами Конституції України". Це є постулатом про природу конституційного зобов'язання між державою і громадянином, виразом конституційного "військового ковенанту": держава не може вимагати від особи готовності до самопожертви, одночасно відмовляючи їй у мінімальних конституційних гарантіях. Але його осердя полягає у більш засадничому конституційному принципі - принципі довіри до держави.

Саме ці питання і є предметом моєї окремої думки.

На підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України", § 74 Регламенту Суду вважаю за потрібне викласти окрему (збіжну) думку щодо Рішення.

1. Стаття 29 Конституції України: вимога вмотивованості як конституційна заборона безальтернативного запобіжного заходу

Частина друга статті 29 Конституції України проголошує: "Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом". Ця норма традиційно читається як процедурна гарантія - вимога того, щоб рішення про позбавлення особи свободи ухвалювалося судом. Однак таке прочитання є неповним. Воно вловлює форму, але пропускає зміст.

Конституційне поняття "вмотивоване рішення" не є синонімом "рішення, що містить мотивувальну частину". Мотивація у конституційному сенсі - це не опис підстав, обраних законодавцем заздалегідь, і

не констатація того, що передбачені законом формальні умови настали. Мотивація є поясненням вибору: чому в цьому конкретному випадку, з урахуванням цих конкретних обставин і цих конкретних ризиків, суд дійшов саме такого, а не іншого результату. Поняття мотивації невіддільне від поняття вибору - і там, де вибору немає, немає й мотивації у цьому сенсі слова.

Я вже писав у окремій (збіжній) думці стосовно Рішення Суду у справі за конституційною скаргою Горобця Артура Валерійовича від 4 березня 2026 року N 1-p(II)/2026: "Вимога "вмотивованого рішення суду", закріплена у частині другій статті 29 Конституції України, передбачає не лише формальну участь суду у процедурі обмеження свободи особи, а й наділення суду реальною дискрецією щодо оцінки обставин конкретної справи та вибору запобіжного заходу, який є необхідним і пропорційним у відповідній ситуації. Така конституційна вимога означає, що рішення про тримання особи під вартою повинно бути результатом індивідуалізованого судового розсуду, заснованого на оцінці наявності обґрунтованої підозри та процесуальних ризиків. Відповідно законодавець, установлюючи правила застосування запобіжних заходів, не може позбавляти суд можливості здійснювати такий розсуд, зокрема у спосіб нормативного визначення єдиного обов'язкового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для певних категорій кримінальних правопорушень. Подібне регулювання фактично перетворювало б судове рішення на формальне підтвердження наперед визначеного результату, що суперечило б конституційному змісту вимоги про вмотивоване рішення суду як гарантії ефективного судового контролю за обмеженням свободи особи"2.

____________

2 Окрема (збіжна) думка судді Конституційного Суду України Олександра Водяннікова стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Горобця Артура Валерійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 76 Кримінального процесуального кодексу України від 4 березня 2026 року N 1-p(II)/2026. Вісник Конституційного Суду України. 2026. N 3. С. 27.

Звідси випливає висновок, який, на мою думку, є прямим текстуальним наслідком частини другої статті 29 Конституції України: законодавчий припис, що наперед і безумовно визначає єдиний можливий запобіжний захід для визначеної категорії осіб незалежно від оцінки судом обставин конкретної справи, є несумісним зі статтею 29 Конституції України за своєю суттю. Не тому, що результат обов'язково є несправедливим. І не тому, що тримання під вартою не могло б бути обраним у конкретній справі. А тому, що конституційна умова правомірності тримання під вартою - вмотивоване рішення суду - є в такій ситуації структурно нездійсненною. Суддя може написати будь-яку кількість сторінок "мотивування", але якщо закон позбавив його чи її можливості обрати інший результат, написане є не мотивацією вибору, а оформленням наперед заданого рішення. Це - не "вмотивоване рішення суду" у сенсі статті 29 Конституції України. І тому Суд підкреслив: "конституційна вимога вмотивованого судового рішення виражає саму суть порядку обмеження особистої свободи у питанні призначення (обрання) запобіжного заходу у виді тримання під вартою особі, яку підозрюють чи обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення" (абзац десятий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення), а далі наголосив: "Конституційна роль правосуддя не може бути зведена законодавцем до техніко-юридичного "оформлення" волі парламенту, вираженої в законодавчому приписі. У кожній справі суддя, суд зобов'язаний повноцінно здійснювати правосуддя незалежно та неупереджено, втілюючи його наслідки у вмотивованому судовому рішенні" (абзац п'ятий пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

Цей висновок - і в цьому я вбачаю принципову важливість підходу Суду у Рішенні - стосується не ступеня втручання, а його виду: питання полягає саме в тому, чи здатна норма за своєю будовою взагалі задовольнити конституційну вимогу правомірності тримання під вартою. Цей підхід не передбачає зважування мети законодавця проти обраного засобу, не питає, чи є мета

достатньо важливою, чи є засіб найменш обтяжливим, чи є баланс справедливим. Він аналізує лише одне: чи зберігає законодавче регулювання мінімальний структурний простір, без якого вимога "вмотивованого рішення суду" стає порожньою формулою. Якщо роль суду зводиться до "техніко-юридичного "оформлення" волі парламенту", норма є неконституційною незалежно від того, якими міркуваннями керувався законодавець.

Саме звідси випливає, що законодавчий припис, який регулює підстави застосування тримання під вартою, є несумісним із частиною другою статті 29 Конституції України, якщо він позбавляє слідчого суддю, суд можливості здійснити змістову оцінку хоча б одного з елементів, без яких мотивація є неможливою: наявності ризиків (стаття 177 Кодексу), індивідуальних обставин справи (стаття 178 Кодексу) або вибору між запобіжними заходами, передбаченими частиною першою статті 176 Кодексу. Частина восьма статті 176 Кодексу позбавляла суд можливості здійснити оцінку всіх трьох елементів.

2. Спеціальний суб'єкт: рівність, гідність і довіра до держави

Оспорюваний припис Кодексу виокремив особливу категорію осіб - військовослужбовців, підозрюваних або обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, - та встановив для них режим, відмінний від режиму, що діє щодо всіх інших підозрюваних і обвинувачених. Це виокремлення потребує конституційного обґрунтування. Його відсутність і є другою, самостійною підставою неконституційності оспорюваного припису Кодексу.

Суд будує аргумент у три кроки. Спершу встановлює нормативну базу, цитуючи три різних джерела: статтю 21 Конституції України (рівність у гідності та правах), частину першу статті 24 Конституції України (рівність перед законом) і частину другу статті 24 Конституції України (заборона привілеїв та обмежень за певними ознаками). Далі Суд формулює стандарт перевірки, згідно з яким диференціація є допустимою, якщо має легітимну, об'єктивно обґрунтовану мету і належні та потрібні засоби: "Допустимість обмеження конституційного принципу рівноправності пов'язана з тим, що "таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та потрібними" (абзац четвертий підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення). Нарешті Суд застосовує цей стандарт до конкретної норми: перевіряє, чи є засіб раціонально пов'язаним із метою, і констатує, що такого зв'язку немає: "не було об'єктивного й розумного підґрунтя для встановлення законодавцем різниці у статусі для виокремлення відповідної групи військовослужбовців і застосування до такої групи виключно запобіжного заходу у виді тримання під вартою" (абзац сьомий підпункту 6.3.2 підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини Рішення).

Аналіз оспорюваного припису Кодексу крізь призму статті 24 Конституції України, здійснений у пункті 6 мотивувальної частини Рішення, є правильним за результатом, але методологічно неповним. Ця неповнота не впливає на висновок у цій справі, проте може мати значення для майбутніх справ, у яких постане схоже питання. Саме тому вважаю за необхідне її позначити.

2.1. Стаття 24 Конституції України: три гарантії і їх відмінна нормативна природа

Стаття 24 Конституції України є складнішою за своєю нормативною архітектурою, ніж це зазвичай відображається в судовій практиці, зокрема й у мотивувальній частині Рішення. Вона містить три самостійні приписи і один виняток, кожен із яких має відмінну природу, відмінний предмет і відмінну логіку застосування. їх змішування - нехай і таке, що не завжди впливає на результат конкретної справи - породжує доктринальну неясність, наслідки якої стають відчутними саме тоді, коли справа є складною.

Перший припис - гарантія рівних конституційних прав і свобод, принцип рівноправності (частина перша статті 24 Основного Закону України). Він стосується прав і свобод, безпосередньо закріплених Конституцією України, або таких, що випливають із її цінностей і принципів, і встановлює, що ці права і свободи є рівними для всіх. На перший погляд може здатися, що цей припис є надлишковим, адже більшість

конституційних прав і свобод сформульовані через universalia - "кожен", "усі", "ніхто" - які самі по собі передбачають рівність їх носіїв. Однак самостійне значення першого припису полягає в іншому, більш засадничому вимірі: його сенс - у закріпленні рівної конституційної правосуб'єктності, тобто конституційної засади, що випливає з приписів статей 1, 3, 21 Конституції України, згідно з якою жодна особа не може бути апріорі виключена з кола носіїв конституційних прав як така. Суд невипадково означив цей припис як "принцип рівноправності": Конституція України захищає кожного, завжди і безумовно. У цьому і полягає фундаментальний завіт конституційного ладу: жодна людина не стоїть поза Конституцією - і жодна не стоїть у ній нижче за іншу.

Другий припис - рівність перед законом (частина перша статті 24 Конституції України). Він регулює відносини між особою і законом як таким - у його формулюванні й застосуванні. Однак рівність перед законом є значно складнішою вимогою, ніж проста однаковість поводження. Сама по собі відмінність у поводженні із особами, встановлена законом, не є неминуче нерівністю, адже однакове поводження з особами, що перебувають у принципово різних обставинах, може саме по собі породжувати серйозну нерівність. Тому право на рівність перед законом є всеохоплюючим: воно регулює як сутність закону, не дозволяючи встановлювати довільні відмінності між особами у схожих обставинах, так і його застосування, вимагаючи, щоб однакові норми застосовувалися однаково до всіх, кого вони стосуються.

У цьому сенсі право на рівність перед законом споріднене з ідеалами "рівної справедливості" та "рівного доступу до права", відомими в європейській конституційній традиції. Воно ґрунтується на моральному та етичному переконанні, засадничому для вільного і демократичного суспільства: кожна особа заслуговує на те, щоб закон ставився до неї з рівною увагою і рівною повагою, визнаючи її гідність і цінність рівною мірою з усіма іншими. Це є передусім індивідуальним правом - правом конкретної людини не бути підданою довільному законодавчому розрізненню, яке не має раціонального обґрунтування.

Третій припис - заборона привілеїв чи обмежень за визначеними ознаками (частина друга статті 24 Конституції України). Він є принципово відмінним за своєю природою від двох попередніх. Саме ця відмінність є найважливішою для методологічно коректного конституційного аналізу.

Право на рівність перед законом є переважно індивідуальним: воно захищає конкретну особу від конкретного довільного та свавільного розрізнення і дозволяє їй оскаржувати це розрізнення незалежно від того, чи перебуває вона в якій-небудь групі. Заборона дискримінації є за своєю природою груповою: вона захищає не індивіда як такого, а індивіда як члена певної спільноти, виокремленої або вказаною в частині другій статті 24 Конституції України ознакою, або аналогічною їй. Саме тому оскаржувати порушення заборони дискримінації можна лише тоді, коли особа є частиною такої спільноти - реальної чи такої, що конструюється самою оспорюваною нормою.

Ця групова природа визначає і відмінну темпоральну логіку недискримінації. Право на рівність перед законом є орієнтованим на майбутнє: воно прагне до побудови суспільства, в якому кожен індивід рівною мірою отримує піклування, увагу і повагу, а його гідність рівною мірою визнається безвідносно до будь-якого соціального статусу чи належності до будь-якої групи. Заборона дискримінації в свою чергу є водночас і проспективною, і ретроспективною: її фокус спрямований на усунення конкретних історично сформованих несправедливостей - групової нерівності, стереотипів, забобонів і упередженостей, що вже склалися в суспільстві та відтворюються через правові механізми, зокрема через законодавчі класифікації. Саме тому перелік ознак у частині другій статті 24 Конституції України відображає ознаки, за якими в реальному суспільстві склалися відносини систематичної нерівності, стигматизації або виключення.

Тому відкрита формула "або інші ознаки" у цьому переліку має тлумачитися системно: вона охоплює характеристики, що є аналогічними наведеним за

своєю природою, тобто такими, що слугують підставою для суспільної стигматизації, відображають відносини систематичної нерівності або є вимушеними і не залежать від вільного вибору особи.

Виняток - заходи підтримчої дії (affirmative action) щодо рівності прав жінки і чоловіка (частина третя статті 24 Основного Закону України) - є конституційним підтвердженням того, що рівність не завжди досягається однаковим поводженням: іноді саме для усунення реальної нерівності необхідне тимчасове диференційоване ставлення.

Ця архітектура статті 24 Конституції України має безпосереднє значення для справи Гнезділова С. О. Суд у пункті 6 мотивувальної частини Рішення фактично застосував гібридний стандарт аналізу - об'єктивне і розумне обґрунтування, пропорційний зв'язок між засобом і метою, чітко не вказавши, яка саме гарантія є застосовною і яка методологія аналізу з цього випливає3 - і виснував, що "частина восьма статті 176 Кодексу не узгоджена з вимогами частин першої, другої статті 24 в її системному зв'язку зі статтею 21

<...

> Конституції України" (абзац восьмий підпункту 6.4 пункту 6 мотивувальної частини Рішення).

____________

3 Суд таким чином описав свій підхід у цій справі: "Конституційний Суд України висновує, що для висновку про порушення конституційного принципу рівноправності й заборони дискримінації недостатньо виявити різницю в установленому статусі (правах і обов'язках) певних груп осіб, які перебувають у подібних обставинах та сформовані як за передбаченими в частині другій статті 24 Конституції України ознаками, так і за іншими ознаками; потрібно довести, що встановлена законодавцем різниця в нормативному статусі відповідних груп осіб (їх правах і обов'язках) не має легітимної мети та не може бути виправдана раціональними та об'єктивними аргументами" (абзац п'ятий підпункту 6.2 пункту 6 мотивувальної частини Рішення).

Отже, Суд не визначив, який саме із приписів статті 24 Конституції України він застосовував і, як видається, не вважав це за необхідне, оскільки результат є однаковим за застосування будь-якого з них. Із цього погляду Рішення є правильним незалежно від того, який саме нормативний режим статті 24 Конституції України обрати відправною точкою. Водночас аналіз, що імпліцитно закладений у Рішенні, але не знайшов у ньому повного вираження, має самостійне доктринальне значення для майбутньої практики Суду. Саме тому вважаю за необхідне розгорнути його в наступному підрозділі.

2.2. Статус військовослужбовця як аналогічна ознака

Визначення того, чи є певна ознака "аналогічною" наведеним у частині другій статті 24 Конституції України, є визначальним для застосування цього припису Основного Закону України, адже саме він встановлює, чи є заборона дискримінації взагалі застосовною. Це є принципово важливим, оскільки право на рівність перед законом вимагає лише раціонального обґрунтування диференціації, а частина друга статті 24 Конституції України оперує суворішим стандартом, що пов'язаний із природою самої ознаки і з тим, що вона відображає в конституційному та соціальному вимірах.

Аналіз за частиною другою статті 24 Конституції України має відбуватися послідовно. Спершу необхідно встановити, чи запроваджує оскаржуваний припис розрізнення, що покладає нерівний тягар або позбавляє рівних переваг. У цій справі відповідь очевидна: частина восьма статті 176 Кодексу встановлює для визначеної категорії осіб режим, суттєво відмінний від загального, - безальтернативне тримання під вартою без індивідуалізованої судової оцінки. Це є нерівним тягарем у найбільш чутливій сфері - обмеженні особистої свободи.

Далі постає ключове питання: чи є статус військовослужбовця ознакою, аналогічною безпосередньо зазначеним у частині другій статті 24 Конституції України. Конституційна доктрина розрізняє три групи ознак, що визначають інтенсивність судового контролю. До першої належать найособистіші характеристики - вроджені, загалом незмінні, тісно пов'язані з гідністю та ідентичністю особи: стать, раса, колір шкіри, етнічне походження, сексуальна орієнтація, фізичні або психічні особливості. До другої - характеристики,

важливі для вільного розвитку особистості в демократичному суспільстві: релігійні та політичні переконання, мова, соціальне походження, національність. До третьої - периферійні набуті характеристики: місце проживання, майновий стан, сімейний стан, членство в організаціях. Усі три групи підпадають під дію заборони дискримінації як lex specialis; інші об'єктивні характеристики регулюються загальним правом на рівність перед законом. Лорд Волкер оф Гестінгторп у справі R (On The Application of RJM) (FC) v. Secretary of State For Work and Pensions так описав цю логіку в контексті статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція)4:

"Особисті ознаки" не є точним виразом і, на мою думку, бінарний підхід до його розуміння є недоречним. "Особисті ознаки" схожі на серію концентричних кіл. Найособистіші ознаки включають ті, що є вродженими, загалом незмінними і тісно пов'язаними з особистістю індивіда: ґендер, сексуальна орієнтація, колір шкіри, волосся і очей, вроджені вади. Національність, мова, релігія і політичні погляди можуть бути майже вродженими (залежно від сімейних обставин при народженні) або можуть бути набутими (хоча деякі релігії не схвалюють ані відступників, ані навернених); однак всі такі ознаки вважаються важливими для розвитку особистості індивіда (вони відбивають, як можна сказати, важливі цінності, що захищаються статтями 8, 9 та 10 Конвенції). Інші набуті характеристики знаходяться далі у цих концентричних колах; вони стосуються швидше того, що люди роблять або того, що з ними відбувається, аніж того, хто вони є; але вони також підпадають під дію статті 14 (лорд Нойбергер наводить такі приклади: статус військового, місце проживання чи доміцилій і колишня робота на КДБ). Як і він, я би включив безпритульність у цій перелік, незалежно від того чи вважається вона питанням вибору (часто це є наслідком поєднання декількох лих, що трапляються з особою і з якими він чи вона не можуть більше впоратись). Чим більш периферійною чи спірною є будь-яка із запропонованих ознак, тим менш імовірно, що вона належатиме до найбільш чутливої сфери, дискримінацію у якій особливо важко виправдати".

____________

4 United Kingdom House of Lords. R (On The Application of Rjm) (Fc) V Secretary of State For Work and Pensions. [2008] UKHL 63. (per Lord Walker of Gestingthorpe). URL: https://publications.parliament.uk/pa/ld200708/ldjudgmt/jd081022/rjm-l.htm

Верховний Суд Канади у справі Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs) також виснував, що "ми шукаємо ознаки розрізнення, які є аналогічними чи подібними до ознак, перелічених в статті 15 [Канадської Хартії прав і свобод] - раса, національне чи етнічне походження, колір, релігія, стать, вік, психічні чи фізичні вади. Як нам видається, всі ці ознаки мають спільним те, що вони слугують основою для стереотипних рішень, що приймаються не на основі заслуг, а на основі особистісних характеристик, що не можуть бути змінені або зміна яких може відбутися за неприйнятної ціни для особистої ідентичності. Це означає, що головна увага у разі ідентифікації аналогічних ознак

<...

> приділяється виявленню ознак, що базуються на характеристиках, які не можуть бути змінені або вимога щодо зміни яких не може бути виправдана жодним легітимним інтересом уряду, для користування рівним ставленням згідно із законом"5.

____________

5 Supreme Court of Canada. Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs) [1999] 2 S.C.R. 203 URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/1704/index.do

Практика іноземних органів конституційної юрисдикції не дає однозначної відповіді на питання, чи є статус військовослужбовця аналогічною ознакою. Верховний Суд Канади послідовно виходить із того, що професійний статус, службове становище або зайнятість у певній організації самі по собі не становлять "аналогічної ознаки" для цілей конституційної заборони дискримінації. Такі характеристики, на відміну від наведених або аналогічних підстав, не мають ознак незмінності, особистісної фундаментальності або історично вкоріненої

соціальної вразливості, які обґрунтовують посилений конституційний захист за статтею 15 Канадської хартії прав і свобод6. Разом з тим суддя Лямер, викладаючи позицію більшості суддів Верховного Суду Канади у справі R. v. G n reux, obiter dicta зазначив: "Я не хочу цим сказати, що військовослужбовці ніколи не можуть бути об'єктами несприятливого ставлення чи дискримінації у спосіб, який міг би підпадати під зміст статті 15 Хартії. Безумовно, наприклад, після періоду масової демобілізації по завершенні воєнних дій військовослужбовці, які повертаються до цивільного життя, цілком можуть зазнавати несприятливого становища та дискримінації, специфічних для їхнього статусу; і я не виключаю, що за таких обставин члени Збройних сил могли б становити клас осіб, аналогічний тим, що перелічені у статті 15(1)"7.

____________

6 Див.: Supreme Court of Canada. Delisle v. Canada (Deputy Attorney General), [1999] 2 S.C.R. 989. URL: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1721/index.do; Baier v. Alberta, [2007] 2 S.C.R. 673. URL: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/2371/index.do; Health Services and Support-Facilities Subsector Collective Bargaining Association v. British Columbia, [2007] 2 S.C.R. 391 URL: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/2366/index.do

7 Supreme Court of Canada. R. v. G n reux, [1992] 1 S.C.R. 259. URL: https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/836/index.do

Конституційний Суд Чеської Республіки у рішенні II. S 2925/20 від 15 листопада 2021 року (у справі щодо відшкодування шкоди, завданої трудовим каліцтвом, у світлі принципу рівності) встановив, що "інший статус" має стосуватися "особистої характеристики, яка, як правило, не підлягає зміні, або ж має бути пов'язаною з особистим вибором, що відображає індивідуальні риси чи світогляд людини"8. Статус працівника - на відміну від раси, статі чи релігійних переконань - цьому критерію не відповідає, оскільки "сам по собі статус працівника не є настільки специфічною характеристикою, яка істотно відрізняє особу від інших або автоматично робить її юридично чи фактично особливо вразливою або незахищеною"9. Отже обидва критерії - незмінна особиста характеристика або особистий вибір, що відображає індивідуальні риси людини, - стосуються ознак, що визначають, ким є особа, а не того, яку функцію вона виконує у певний момент, тобто це характеристики, невіддільні від ідентичності та гідності індивіда незалежно від будь-яких зовнішніх відносин, у яких він перебуває.

____________

8 esk republika. N lez stavniho soudu II. S 2925/20 ze dne 15. 11. 2021. Para. 42. URL: https://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=2-2925-20

9 Ibid.

У практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) також немає однозначної відповіді на питання, чи становить статус військовослужбовця "інший статус" у сенсі статті 14 Конвенції. У справі Engel and Others v. Netherlands ЄСПЛ визнав, що різниця в поводженні між офіцерами та рядовими солдатами під час виконання дисциплінарних покарань є різницею, що ґрунтується на "статусі" у сенсі статті 14 Конвенції, однак ця ознака стосувалася не власне статусу військовослужбовця, а ієрархічного становища в межах армії, тобто відносної позиції в системі військових чинів10. У справі Konstantin Markin V. Russia ЄСПЛ зіткнувся безпосередньо із ситуацією, в якій в основі диференціації поєднувалися два елементи - статус військовослужбовця і стать як підстави диференціації. ЄСПЛ зосередився на аналізі статевої дискримінації та утримався від самостійного аналізу питання, чи є статус військовослужбовця як такий "іншою ознакою" у сенсі статті 14 Конвенції11. Наразі питання про те, чи становить статус військовослужбовця "іншу ознаку" для цілей застосування конвенційних приписів про заборону дискримінації залишається відкритим12.

____________

10 Як зазначив ЄСПЛ у цьому рішенні, "Розрізнення, що ґрунтується на військовому званні, може суперечити статті 14 Конвенції. Перелік ознак, наведений у цьому положенні, має ілюстративний, а не вичерпний характер, про що свідчать слова "за будь-якою ознакою, такою як"

(французькою - notamment). Крім того, поняття "інша ознака" (французькою - situation) є достатньо широким, щоб охоплювати і військове звання". Engel and others v. The Netherlands (1976), appl. no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72. Para. 72. URL; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57479

У справі Clift v. United Kingdom ЄСПЛ уточнив розуміння поняття "інша ознака": стаття 14 Конвенції не забороняє будь-яких відмінностей у поводженні, а лише ті, що ґрунтуються на ідентифіковній, об'єктивній або особистій характеристиці, або "статусі", за якими особи чи групи осіб відрізняються між собою; перелік ознак у статті 14 Конвенції є ілюстративним і невичерпним, на що вказують слова "за будь-якою ознакою, зокрема" (notamment): "Отже, Суд вважає очевидним, що хоча у своїй усталеній практиці він послідовно наголошував на необхідності того, щоб для застосування статті 14 відмінність у ставленні ґрунтувалася на "особистій" характеристиці, як свідчить наведений вище огляд його практики, захист, гарантований цією статтею, не обмежується лише різним ставленням, заснованим на характеристиках, які є особистими в тому розумінні, що вони є вродженими або невід'ємно притаманними особі. Відповідно, навіть якщо, як стверджував Уряд, у цій справі було б доречним застосування принципу ejusdem generis, це саме по собі не виключало б можливості визнання тієї ознаки, на яку посилається заявник, підставою для застосування статті 14 Конвенції". Clift v. the United Kingdom (2010), appl. no. 7205/07. Para. 59. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-99913

Хоча ЄСПЛ послідовно посилається на необхідність відмінності, заснованої на "особистій" ознаці для того, щоб стаття 14 Конвенції стала застосовною, захист, який надається нею, не обмежується відмінностями у поводженні, що грунтуються на характеристиках, які є особистими у тому сенсі, що є вродженими або притаманними особі від природи.

11 Так ЄСПЛ виснував, що "система військової дисципліни за своєю природою передбачає можливість встановлення певних обмежень окремих прав і свобод військовослужбовців, які не можуть бути покладені на цивільних осіб. Такі обмеження самі по собі не суперечать зобов'язанням держав за Конвенцією (див. рішення у справі Engel та інші проти Нідерландів від 8 червня 1976 року, § 57, Series A N 22). З цього випливає, що кожна держава користується у цій сфері певним простором обдумування, обсяг якого залежить від характеру діяльності, що підлягає обмеженню, та цілей, які переслідує відповідне обмеження

<...

>. Водночас слід наголосити, що військовослужбовці користуються захистом, гарантованим Конвенцією, і не можна вважати, що, вступаючи на військову службу, вони відмовляються від своїх прав, гарантованих Конвенцією". Konstantin Markin v. Russia (2010), appl. no. 30078/06. Para. 51. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-100926. Однак далі ЄСПЛ встановив, що "Суть цієї справи полягає у відмінності у ставленні до військовослужбовців-чоловіків і військовослужбовиць-жінок щодо їхнього права на відпустку для догляду за дитиною", відкинувши можливий аналіз щодо статусу військовослужбовця як "іншої ознаки" і визначивши це питання як суто питання контексту. Ibid. Para. 54. Велика Палата ЄСПЛ підтримала такий підхід. Konstantin Markin v. Russia [GC] (2010), appl. no. 30078/06. Para. 134 -137. URL: https://hudoc.echr.coe. int/ukr?i=001-109868

12 Водночас справа Markin є важливою в іншому аспекті, що безпосередньо стосується цієї справи. ЄСПЛ відкинув твердження уряду про те, що підписання військового контракту є відмовою від права не зазнавати дискримінації: "щодо доводу Уряду про те, що, уклавши контракт про проходження військової служби, заявник відмовився від свого права не зазнавати дискримінації, Суд вважає, що з огляду на фундаментальне значення заборони дискримінації за ознакою статі жодна відмова від права не піддаватися такій дискримінації не може бути визнана допустимою, оскільки це суперечило б важливому публічному інтересу". Konstantin Markin v. Russia [GC] (2010), appl. no. 30078/06. Para. 150. URL: https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-109868. ЄСПЛ

наголосив: "дія Конвенції не припиняється на порозі військових казарм, а військовослужбовці, як і всі інші особи, які перебувають під юрисдикцією Договірних держав, користуються захистом, гарантованим Конвенцією. Тому національні органи влади не можуть посилатися на особливий статус збройних сил з метою нівелювання або обмеження прав військовослужбовців, гарантованих Конвенцією". Ibid. Para. 136.

За звичайних умов статус військовослужбовця, вочевидь, не є аналогічною ознакою у сенсі частини другої статті 24 Конституції України. Він є функціональним і набутим, визначається характером діяльності особи і не стосується її природжених чи незмінних характеристик. За цих умов диференціація за ознакою такого статусу є питанням права на рівність перед законом як lex generalis. Однак умови воєнного стану суттєво змінюють цю оцінку. В умовах загальної мобілізації статус військовослужбовця набувається особою не внаслідок вільного індивідуального вибору, а внаслідок виконання конституційного обов'язку. Отже, він набуває рис, що зближують його з ознаками другої групи: він не залежить від індивідуального рішення і безпосередньо визначає правове становище особи у її відносинах із державою саме в той момент, коли особа найбільш вразлива.

Вирішальним є третій крок аналізу: чи має встановлена диференціація наслідком приниження людської гідності через закріплення, посилення або відтворення упереджень, стереотипів чи соціальної вразливості. Загальна мета заборони дискримінації - запобігання порушенню людської гідності через обмеження, що ґрунтуються на стереотипах та упередженості, і сприяння утвердженню суспільства, в якому всі особи вважаються вартими рівної поваги й уваги, є визначальною для відповіді на це питання13. При цьому принципово важливим є те, що аналіз не обмежується вже сформованими стереотипами: конституційний захист є орієнтованим і на майбутнє, передбачаючи запобігання становленню нових упереджень, у тому числі тих, що виникають внаслідок законодавчих рішень, прийнятих в умовах кризи або надзвичайних обставин.

____________

13 Саме ця мета визначає осердя аналізу: чи має встановлена диференціація наслідком приниження людської гідності шляхом закріплення, посилення або відтворення упереджень, стереотипів чи соціальної вразливості. І питання про те, чи склалися такі упередження, стереотипи чи соціальні вразливості, чи законодавчий припис лише починає формувати, не має вирішального значення.

Два ключові формулювання припису частини другої статті 24 Конституції України підтверджують саме таке розуміння. По-перше, ця норма, на відміну від частини першої статті 24 Конституції України, не обмежує заборону колом "громадян". Це є усвідомленим вибором конституцієдавця: заборона дискримінації поширюється на осіб незалежно від їхнього правового зв'язку з державою. Сама природа наведених ознак (раса, стать, переконання, походження) вказує, що в центрі її захисту перебуває людська особистість безвідносно до громадянства. Отже, антидискримінаційна заборона є передусім гарантією людської гідності. По-друге, поняття "привілеїв чи обмежень" є важливим нормативним уточненням, яке означає, що для застосування частини другої статті 24 Основного Закону України недостатньо виявити наявність будь-якої відмінності у поводженні. Потрібно встановити, що ця відмінність надає певній групі осіб перевагу, яка не виправдана об'єктивними відмінностями в їхніх обставинах, або покладає на неї тягар, якого не несуть порівнювані групи. Привілей і обмеження, таким чином, є нормативними категоріями: вони передбачають оцінку того, чи є встановлена диференціація несправедливою у конституційному сенсі. Разом ці два елементи вказують на одне: осердям аналізу за частиною другою статті 24 Конституції України є змістова оцінка того, чи слугує встановлена диференціація відтворенню несправедливого ставлення до групи осіб, яке зачіпає їхню гідність.

Саме цю оцінку і дає мотивація законодавця, відображена в Пояснювальній записці до проєкту Закону України про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо обрання запобіжного заходу до

військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану (реєстр. N 7431), яку Суд проаналізував у підпункті 6.3.2 підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини Рішення. У ній стверджується, що "військовий злочин, вчинений військовослужбовцем під час дії правового режиму воєнного стану, свідчить про максимальний ступінь суспільно-небезпечного діяння". Це твердження вражає своєю відвертістю: автори законопроєкту говорять про особу, якій лише висунуто підозру і яка відповідно до статті 62 Конституції України вважається невинуватою, щодо якої вирок ще не винесено. Безапеляційна категоризація підозрюваного як такого, що вже вчинив діяння "максимального ступеня суспільної небезпеки", є прямим запереченням презумпції невинуватості на рівні законодавчого мотивування. Це є нормативним стереотипом у найбільш точному сенсі: загальне судження про категорію осіб, що замінює індивідуальну оцінку і перетворює статус на автоматичну підставу для найсуворішого процесуального наслідку. Особливої конституційної гостроти цьому стереотипу надає те, що він виникає не зі сформованої соціальної упередженості щодо військовослужбовців, а з логіки надзвичайного стану - тієї самої логіки, яка схиляє законодавця до категоричних автоматичних рішень замість індивідуалізованих і яка, не зустрічаючи конституційного спротиву, перетворює тимчасовий виняток на нормативний прецедент. Саме такі рішення, прийняті у відповідь на реальну загрозу, але такі, що нормативно закріплюють знеособлене ставлення до цілої групи осіб, і є тим, чому частина друга статті 24 Конституції України покликана запобігати.

Висновок Суду про невідповідність оспорюваного припису Кодексу вимогам частини другої статті 24 Конституції України є, на мою думку, правильним. Наведені міркування не відступають від нього і не доповнюють його новими підставами - вони лише розгортають те, що вже імпліцитно закладено в Рішенні, але не знайшло виразу expressis verbis: розмежування між правом на рівність перед законом і забороною дискримінації як самостійними нормативними режимами статті 24 Конституції України, критерій аналогічної ознаки стосовно статусу військовослужбовця та роль нормативного стереотипу як конституційного тригера для застосування частини другої статті 24 Конституції України. Ці питання, закладені в аргументаційному каркасі Рішення, матимуть значення для майбутньої практики Суду.

2.3. Стаття 28 Конституції України у зв'язку з її статтею 17: гідність і довіра як конституційна архітектура оборони

Рішення містить дві юридичні позиції, які, на мою думку, є найбільш значущими у всій його мотивувальній частині і саме тому потребують окремого осмислення.

Перше є частиною ratio decidendi: "неправомірне унормування порядку обрання запобіжного заходу для військовослужбовців, зазначених в оспорюваному приписі Кодексу, має наслідком посягання на їхню людську гідність" (абзац перший підпункту 6.4 пункту 6 мотивувальної частини Рішення). Це - конституційний висновок про те, що безальтернативність запобіжного заходу є не лише порушенням процедури, вона зачіпає людину у її найглибшому конституційному вимірі. Гідність, гарантована статтею 28 Конституції України, є абсолютною цінністю - її не можна зважити проти публічного інтересу і знайти недостатньою. Вона або поважається, або порушується.

Суд цілком слушно спирається тут на позицію Федерального Конституційного Суду Німеччини: особу, що вчинила кримінальне правопорушення, "не може бути перетворено на простий об'єкт боротьби зі злочинністю". Однак у цій справі є додатковий, більш гострий вимір такого порушення, який Рішення лише позначає, але не розгортає. Аргументи на користь безальтернативного тримання під вартою апелюють до превентивної функції: суворість заходу має "стримувати потенційні порушення" і "зміцнювати дисципліну" (підпункт 2.2.2 підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення). Це - аргумент загальної превенції: обвинувачений розглядається не як суб'єкт індивідуалізованого судового рішення, а як засіб впливу на поведінку інших військовослужбовців. Саме це і є конституційно забороненою

інструменталізацією особи: людина використовується як інструмент для досягнення цілей щодо інших людей - і саме в цьому полягає посягання на її гідність у сенсі статті 28 Конституції України.

Але найглибшим у цьому контексті є те, хто саме є жертвою такої інструменталізації. Це - військовослужбовець під час дії воєнного стану. Особа, яка конституційно зобов'язана захищати Вітчизну (стаття 65 Конституції України) і яка, виконуючи цей обов'язок, втілює саме ту цінність, на яку посилається стаття 17 Конституції України, - захист суверенітету і територіальної цілісності держави як найважливіша її функція. Законодавець використав цю конституційну роль як підставу для применшення процесуальних гарантій того, хто цю роль виконує. Цінність, яку уособлює військовослужбовець, обернулася проти нього самого.

Тут, однак, необхідне застереження: оспорюваний припис Кодексу стосується військовослужбовців, яких підозрюють або обвинувачують у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, - тобто осіб, щодо яких є підстави вважати, що вони порушили порядок несення військової служби, якого покликані дотримуватись. Можна було б припустити, що саме ця обставина виправдовує особливий режим: хто зрадив свій обов'язок, той не може розраховувати на захист, що випливає з цього обов'язку. Однак це міркування є конституційно хибним з двох причин.

По-перше, і це є принциповим: на момент застосування запобіжного заходу особа є лише підозрюваною або обвинуваченою і відповідно до статті 62 Конституції України вважається невинуватою. Будь-яке міркування про "зраду обов'язку" є логічно можливим лише після набрання вироком законної сили, а не на стадії, коли суд ще цього не встановив. Застосування найсуворішого запобіжного заходу, обґрунтоване самим фактом обвинувачення у військовому злочині, є не лише порушенням статті 29 Конституції України, а й прихованим запереченням її статті 62.

По-друге, перелік статей Кримінального кодексу України, до яких апелює оспорюваний припис Кодексу, є внутрішньо гетерогенним: він охоплює діяння принципово різної тяжкості - від непокори наказу (стаття 402) і самовільного залишення частини (стаття 407) до дезертирства (стаття 408) і мародерства (стаття 429). Зведення їх до єдиного режиму безальтернативного тримання під вартою означає, що законодавець не розрізняв їх ані за ступенем суспільної небезпеки, ані за характером загрози, лише за ознакою статусу військовослужбовця. Це унеможливлює будь-яке переконливе твердження про те, що саме ця гетерогенна група є настільки специфічно небезпечною, що заслуговує на винятковий режим. Коли "виняток" охоплює настільки різнорідні діяння, об'єднані лише статусом суб'єкта, - це вже не виняток, а стигматизація категорії осіб.

Отже, це лише підсилює висновок про інверсію конституційної логіки: законодавець не лише використав конституційну роль військовослужбовця проти нього самого, а й зробив це у спосіб, що є байдужим до конституційної вимоги індивідуалізованої оцінки. Це - інверсія конституційної логіки, яка не може бути виправдана навіть найнагальнішими міркуваннями воєнного часу.

Саме тут стає зрозумілим справжнє значення другої юридичної позиції Рішення, викладеної obiter dictum: "Готовність до виконання обов'язку захищати Вітчизну (стаття 65 Конституції України) заснована, крім іншого, на довірі громадян до України - демократичної держави, яка є справедливою та безумовно керується вимогами Конституції України". Це - конституційне твердження про природу зобов'язання між державою і громадянином у сфері оборони.

Обов'язок захищати Вітчизну є конституційно особливим: він може вимагати від особи найвищої жертви. Але така вимога є конституційно виправданою лише тоді, коли вона вписана в контекст взаємних зобов'язань, - коли держава, що вимагає від громадянина готовності до самопожертви, сама безумовно виконує свої конституційні обов'язки щодо нього. Держава, яка вимагає довіри від тих, кого посилає захищати її існування, зобов'язана сама бути гідною цієї довіри - і передусім у ставленні до тих самих людей, яких вона посилає на цей

захист. Норма, що позбавляє обвинуваченого військовослужбовця права на індивідуалізоване судове рішення, підриває саму основу цієї довіри і тим самим підриває конституційну архітектуру оборони держави значно глибше, ніж будь-яка дисциплінарна прогалина, яку вона нібито мала заповнити.

Наведений obiter dictum Рішення є, на мою думку, глибшим, ніж це може здатися на перший погляд. Ця юридична позиція описує конституційний "військовий ковенант" між державою і військовослужбовцем, тобто те, що стаття 17 Конституції України у системному зв'язку з її статтею 65 визначає як особливий тип зобов'язального відношення між державою і тими, хто несе військову службу.

Зміст цього ковенанту є асиметричним, але взаємним. З боку військовослужбовця він передбачає особливі обов'язки: готовність до ризику для життя і здоров'я, підпорядкування дисципліні та ієрархії, обмеження свободи пересування, слова і деяких інших прав, що є несумісними з вимогами служби. Ці обмеження є конституційно допустимими, але лише тою мірою, якою вони безпосередньо випливають із особливої природи військової служби та є необхідними для виконання її конституційної функції. Обмеження прав військовослужбовця, що не мають такого функціонального зв'язку із вимогами служби, не можуть бути виправдані самим статусом - вони є конституційно недопустимими так само, як і обмеження прав будь-якої іншої особи.

З боку держави цей ковенант породжує підвищений обов'язок поваги, захисту і справедливого ставлення. Частина п'ята статті 17 Конституції України прямо встановлює: "Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей". Це є конституційним зобов'язанням. Воно охоплює соціальний захист, але не вичерпується ним: у більш широкому конституційному контексті воно означає, що держава, яка вимагає від особи найбільш обтяжливого з усіх конституційних обов'язків - готовності віддати життя, - зобов'язана у відповідь гарантувати цій особі безумовне дотримання її основних прав у всіх тих вимірах, де це не суперечить вимогам служби. Поважати гідність, забезпечувати справедливе судочинство, гарантувати реабілітацію і компенсацію - це конституційні борги, що випливають із самої природи військового ковенанту.

Конституційний зміст цього ковенанту дає змогу сформулювати принцип, що є, на мою думку, наслідком системного прочитання статей 17, 65 і 28 Конституції України: військовослужбовець залишається повноцінним носієм основних прав, і обмеження цих прав є допустимими лише тією мірою, якою вони є необхідними для виконання конституційної функції оборони. Поза цією межею - у всьому, що не пов'язане з оперативними вимогами військової служби, держава зобов'язана ставитися до нього з тією самою повагою і тим самим конституційним захистом, що й до будь-якого іншого громадянина. Кримінально-процесуальні гарантії - і, зокрема, право на індивідуалізоване судове рішення про запобіжний захід - належать саме до цього виміру: вони не пов'язані з оперативними вимогами служби і не можуть бути обмежені з посиланням на військовий статус.

Оспорюваний припис Кодексу порушив цей ковенант у найбільш чутливому місці. Він не просто применшив гарантії конкретного права - він використав саму конституційну роль військовослужбовця як інструмент для обґрунтування цього применшення. Держава звернула конституційний обов'язок особи проти неї самої: саме тому, що ця особа несе службу, вона позбавляється того захисту, на який вона мала б право навіть за відсутності цієї служби. Це є не просто порушенням статті 28 чи статті 29 Конституції України - це є порушенням самої конституційної основи відносин між державою і тими, хто її захищає. І саме тому позиція Рішення, яка полягає в тому, що готовність захищати Вітчизну ґрунтується на довірі громадян до держави, має розумітися як засадничий конституційний принцип: без цієї довіри - без впевненості кожного, хто стає до служби, що держава не зверне його конституційну роль проти його власних прав, - конституційна архітектура оборони позбавляється свого

засадничого підґрунтя.

3. Частина друга статті 64 Конституції України: заборона обмеження права за статтею 29 Конституції України в умовах воєнного стану

Вище йшлося про неконституційність оспорюваного припису Кодексу на підставі змісту статей 24, 28, 29 Конституції України - тобто виходячи з того, що вимога вмотивованого рішення, право на рівність перед законом, заборона дискримінації і гарантія людської гідності є несумісними з безальтернативністю запобіжного заходу безвідносно до будь-яких обставин. Частина друга статті 64 Конституції України додає до цього аналізу самостійний і достатній аргумент іншого характеру. Він є категоричним: незалежно від того, чи є безальтернативний запобіжний захід несумісним зі статтею 29 Основного Закону України за звичайних умов, він є несумісним із Конституцією України з ще однієї, самостійної підстави - через те, що він запроваджений саме "під час дії воєнного стану" і саме щодо права, яке Конституція України прямо забороняє обмежувати навіть в умовах воєнного стану.

3.1. Структура статті 64 Конституції України

Стаття 64 Конституції України містить загальне правило, виняток і "виняток з винятку", і розуміння їх відносин є ключем до правильного застосування її норм.

Частина перша статті 64 Основного Закону України встановлює загальне правило: конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Це не є абсолютною забороною будь-яких обмежень - це є умовою їхньої допустимості: обмеження можливе лише тоді, коли сама Конституція України це передбачає.

Перше речення частини другої статті 64 Конституції України є надзвичайним винятком із загального правила: в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строків дії цих обмежень. Цей припис є спеціальним конституційним дозволом, який допускає тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод навіть у тих випадках, коли Конституція України не передбачає можливості їх обмеження за звичайних умов. Водночас реалізація цього дозволу обумовлена двома конституційними вимогами: по-перше, обмеження мають бути "окремими", а по-друге, вони повинні мати чітко визначений строк дії.

Друге речення частини другої статті 64 Конституції України є "винятком з винятку", який встановлює абсолютну конституційну заборону обмеження наведених прав і свобод за жодних умов воєнного або надзвичайного стану. До цього переліку прямо віднесено низку статей Основного Закону України: статтю 24 (рівність), статтю 28 (гідність), статтю 29 (свобода та особиста недоторканність), статтю 55 (право на судовий захист), статтю 62 (презумпція невинуватості) та інші.

3.2. Нормативна функція другого речення частини другої статті 64 Конституції України

Ключовим для правильного розуміння другого речення частини другої статті 64 Конституції України є те, яку саме нормативну функцію воно виконує. Відповідь випливає із самого тексту і конструкції норми: вона виводить наведені права з-під дії дозволу, встановленого першим реченням частини другої статті 64 Конституції України, - повністю і безумовно. Це є забороною самого предмета регулювання: законодавець позбавлений можливості посилатися на умови воєнного стану як на підставу для будь-якого - прямого чи опосередкованого - обмеження прав, зазначених у другому реченні частини другої статті 64 Конституції України. Саме тому цей бар'єр є пороговим: він передує будь-якому зважуванню мети і засобу і унеможливлює його.

Припис частини восьмої статті 176 Кодексу мав діяти "під час дії воєнного стану". Він запроваджував режим, несумісний з вимогою вмотивованого судового рішення, яку містить стаття 29 Конституції України, і тим самим обмежував право, гарантоване цією статтею Основного Закону України. За другим реченням частини другої статті 64 Конституції України, право, гарантоване її статтею 29, не може бути обмежено в умовах воєнного стану. Із поєднання цих трьох елементів - "під час воєнного стану", "обмеження права за статтею 29 Конституції України", "стаття 29 Конституції України не може бути

обмежена" - випливає єдиний можливий висновок: оспорюваний припис Кодексу є неконституційним вже з цієї самостійної підстави. Держава може мати найвагоміші підстави на користь оспорюваного припису Кодексу, ґрунтовані на умовах воєнного стану (потреба дисципліни, оперативної ефективності, захист обороноздатності), але вони все одно не мають значення, оскільки Конституція України вирішила це питання наперед і остаточно.

4. Висновки

Ця окрема думка виходить із переконання, що конституційне правосуддя виконує дві нерозривно пов'язані функції: вирішення конкретної справи і формування доктрини, на яку можуть покладатися законодавець, суди і суспільство. Рішення виконало обидві функції. Ця думка прагне заповнити те, що залишилося in limbo між його буквою і його духом.

Викладене дає можливість сформулювати чотири висновки.

Перший. Вимога "вмотивованого рішення суду" у частині другій статті 29 Конституції України є матеріальною конституційною вимогою. Вона є нездійсненною там, де законодавець виключив реальний вибір між запобіжними заходами. Безальтернативність у питаннях особистої свободи є несумісною зі статтею 29 Конституції України за своєю природою - незалежно від тяжкості злочину, статусу суб'єкта чи легітимності мети законодавця.

Другий. Стаття 24 Конституції України містить три самостійних нормативних режими з відмінними логіками застосування: принцип рівноправності, право на рівність перед законом і заборону дискримінації як lex specialis. Послідовна конституційна доктрина вимагає їх чіткого розмежування. У цій справі застосування будь-якого із зазначених режимів веде до того самого висновку про неконституційність. Однак аналіз за частиною другою статті 24 Конституції України виявляє додатковий вимір: статус військовослужбовця в умовах загальної мобілізації набуває ознак аналогічної ознаки через вимушений характер його набуття, а оспорюваний припис Кодексу закріплював щодо нього нормативний стереотип - загальне судження про категорію осіб, що замінює індивідуальну оцінку і перетворює статус на автоматичну підставу для найсуворішого процесуального наслідку. Саме в протидії закріпленню таких стереотипів полягає глибинна мета частини другої статті 24 Конституції України.

Третій. Оспорюваний припис Кодексу порушив конституційний ковенант між державою і військовослужбовцем, що випливає із системного прочитання статей 17, 28 і 65 Конституції України. Цей ковенант є асиметричним, але взаємним: військовослужбовець приймає особливі обов'язки і допустимі обмеження прав, що безпосередньо випливають із вимог військової служби; держава натомість несе підвищений обов'язок поваги, захисту і справедливого ставлення. Кримінально-процесуальні гарантії не пов'язані з оперативними вимогами військової служби і не можуть бути обмежені з посиланням на військовий статус. Держава, яка вимагає готовності до самопожертви, не може одночасно використовувати конституційну роль особи як підставу для применшення її прав. Obiter dictum Рішення про довіру громадян до держави формулює конституційний принцип: без цієї довіри конституційна архітектура оборони позбавляється свого засадничого підґрунтя.

Четвертий. Друге речення частини другої статті 64 Конституції України повністю і безумовно виводить право, гарантоване її статтею 29, з-під дії конституційного дозволу на обмеження прав в умовах воєнного стану. Це є пороговим конституційним бар'єром, що передує будь-якій оцінці домірності і не залежить від неї.

Велике питання цієї справи - чи може держава в екстремальних умовах жертвувати цінностями "Великого трикутника" - отримало в Рішенні правильну відповідь: ні. Ця думка прагне пояснити, чому ця відповідь є не лише правильною, а й неминучою: вона закладена в самій конституційній архітектурі - у тексті статті 29 Конституції України, у структурі її статті 24, у природі конституційного ковенанту між державою і тими, хто її захищає, і в категоричному приписі частини другої статті 64 Основного Закону України. Конституція України не залишала законодавцеві вибору - і Суд правильно це констатував. Завдання цієї думки полягало в тому, щоб показати,

наскільки глибоко і з якої кількості незалежних конституційних точок зору цей висновок є обґрунтованим.

Свободу, гідність і рівність не можна принести в жертву заради перемоги, бо вони і є тим, заради чого ведеться кожна справедлива війна.

Суддя

Конституційного Суду України

Олександр ВОДЯННІКОВ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Віктора Городовенка стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України

Другий сенат Конституційного Суду України ухвалив Рішення у справі за конституційною скаргою Гнезділова Сергія Олексійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини восьмої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 24 червня 2026 року N 4-р(II)/2026 (далі - Рішення).

Конституційний Суд України (далі - Суд) у Рішенні визнав "такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), частину восьму статті 176 Кримінального процесуального кодексу України", згідно з якою "під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті".

Погоджуючись із висновком Суду, викладеним у резолютивній частині Рішення, водночас не можу погодитися з підходом до змісту його мотивувальної частини.

На моє переконання, мотивувальна частина Рішення містить окремі висновки, які не повного мірою узгоджуються зі змістом приписів Кримінального процесуального кодексу України (далі - Кодекс), попередньою практикою Суду та принципами здійснення конституційного контролю.

Саме тому, керуючись статтею 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" та § 74 Регламенту Суду, вважаю за потрібне викласти окрему думку щодо Рішення.

1. Суд зобов'язаний забезпечувати послідовність власної конституційної юриспруденції

1.1. Принцип верховенства права, закріплений у статті 8 Конституції України, зокрема, вимагає, щоб не лише закон, а й практика його застосування були достатньо послідовними й передбачуваними. Ця вимога повною мірою поширюється на діяльність Суду як органу конституційної юрисдикції.

Звісно, вона не означає, що Суд є суворо зв'язаним своїми попередніми рішеннями: Конституція України не встановлює принципу stare decisis у його найсуворішому розумінні, а розвиток конституційної доктрини об'єктивно може зумовлювати перегляд раніше сформульованих юридичних позицій.

Послідовність практики має особливе значення саме для Суду. Рішення Суду є остаточними, обов'язковими та такими, що не можуть бути оскаржені, і безпосередньо впливають на систему законодавства, діяльність органів державної влади і формування сталої конституційної доктрини. Саме тому відступ від раніше сформульованої юридичної позиції має бути не лише прямо визнаний Судом, а й належно обґрунтований; крім того, він має здійснюватися з додержанням процедури, визначеної законом.

1.2. Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеційська Комісія) у Доповіді про правовладдя, ухваленій на її 86-му пленарному засіданні 25 - 26 березня 2011 року [CDL-AD(2011)003rev], зазначала, що "наявність суперечливих рішень, ухвалених верховним або конституційним судом, може бути несумісною з принципом юридичної визначености. Тому вимагається, щоб суди, особливо найвищі, запроваджували механізми на уникнення неузгоджености й забезпечення послідовности своєї практики" [§ 50].

Цей підхід підтверджений і в пункті II.B.4 спеціального дослідження Венеційської Комісії "Мірило правовладдя" (Rule of Law Checklist), ухваленому на її 106-му пленарному засіданні 11 - 12 березня 2016 року [CDL-AD(2016)007], та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який неодноразово наголошував, що розвиток судової практики сам по собі не суперечить вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, однак

зміна усталеної практики має ґрунтуватися на достатньо переконливих причинах, оскільки саме її послідовність є одним із елементів принципу юридичної визначеності1.

____________

1 Див., зокрема:

Beian V. Romania (N 1) (заява N 30658/05) від 6 грудня 2007 року, §§ 34 - 40;

Lupeni Greek Catholic Parish and Others v. Romania [GC] (заява N 76943/11) від 29 листопада 2016 року, §§ 116 - 135.

1.3. На моє переконання, саме з огляду на наведені вимоги належало вирішувати й цю справу. Суд уже висловив юридичну позицію щодо конституційності законодавчого регулювання, передбаченого статтею 176 Кодексу, у Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024. Хоча предмет конституційного контролю у цій справі формально відрізняється від предмета конституційного контролю в Рішенні, обидві справи стосуються того самого законодавчого механізму - встановлення спеціальних правил застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою під час дії воєнного стану.

У цьому аспекті сама можливість відступу від попередньої юридичної позиції не означає свободи від обов'язку належно мотивувати причини такого відступу. Навпаки, саме обов'язок навести переконливі конституційно-правові аргументи на користь зміни попереднього підходу є проявом принципу верховенства права, складником якого є юридична визначеність, що охоплює й послідовність практики конституційних судів.

За таких обставин Суд був зобов'язаний не лише констатувати відмінності між частинами шостою та восьмою статті 176 Кодексу, а й переконливо пояснити, чому ці відмінності є настільки істотними, що законодавче регулювання, яке є близьким за змістом до того, що вже було предметом конституційного контролю, цього разу призвело до протилежного висновку. На жаль, мотивувальна частина Рішення такого пояснення не містить.

ЄСПЛ у рішенні у справі Atanasovski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia від 14 січня 2010 року (заява N 36815/03) наголосив, що розвиток судової практики сам по собі не суперечить належному здійсненню правосуддя, а вимога юридичної визначеності не означає права на незмінність судової практики. Водночас зазначив, що наявність усталеної судової практики слід враховувати під час визначення обсягу мотивування судового рішення. Тож якщо суд відступає від добре усталеної практики, на нього покладається обов'язок надати більш ґрунтовне аргументування причин такого відступу та детально пояснити, чому справу вирішують інакше, ніж це випливало з попередньої практики (§ 38, § 39).

1.4. У статті 92 Закону України "Про Конституційний Суд України" встановлено, що Суд може розвивати і конкретизувати юридичну позицію Суду у своїх наступних актах, змінювати юридичну позицію Суду в разі суттєвої зміни нормативного регулювання, яким керувався Суд при висловленні такої позиції, або за наявності об'єктивних підстав необхідності покращення захисту конституційних прав і свобод з урахуванням міжнародних зобов'язань України та за умови обґрунтування такої зміни в акті Суду.

Водночас стаття 68 Закону України "Про Конституційний Суд України" передбачає, що якщо під час розгляду сенатом Суду справи виникає необхідність у тлумаченні Конституції України або якщо вирішення питання, яке розглядає сенат Суду, може спричинити несумісність із юридичними позиціями, постановленими Судом попередньо, сенат Суду може в будь-який час до постановлення свого рішення відмовитися від розгляду справи на розсуд Великої палати Суду.

Таким чином, Закон України "Про Конституційний Суд України" не лише допускає можливість зміни юридичних позицій Суду, а й установлює матеріальні та процесуальні гарантії того, щоб така зміна була належно обґрунтованою та здійснювалася із застосуванням спеціальної процедури, передбаченої статтею 68 цього закону.

1.5. Отже, із принципу верховенства права, закріпленого в статті 8 Конституції України, досліджень Венеційської Комісії, практики ЄСПЛ, а також статей 68, 92 Закону України "Про Конституційний Суд України" випливає єдиний конституційно-правовий стандарт: Суд може відступити від раніше сформульованої юридичної позиції, однак лише за умови належного обґрунтування такого

відступу та з додержанням установленої законом процедури. Саме цьому стандарту, на моє переконання, мотивувальна частина Рішення не відповідає.

2. Суд неправильно витлумачив зміст частини восьмої статті 176 Кодексу

На моє переконання, ключова помилка мотивування Рішення полягає в тому, що Суд фактично надав частині восьмій статті 176 Кодексу такого змісту, якого вона не має.

У Рішенні Суд виходив із безальтернативності тримання під вартою для відповідної категорії осіб у випадку підозри у вчиненні визначеного переліку злочинів, а також того, що визнаний неконституційним припис Кодексу позбавляє слідчого суддю, суд можливості перевіряти наявність ризиків, установлених статтею 177 Кодексу2; "слідчий суддя, суд, керуючись оспорюваним приписом Кодексу, зобов'язаний застосувати єдиний запобіжний захід - тримання під вартою" (абзац перший підпункту 4.5 пункту 4 мотивувальної частини Рішення).

____________

2 Хоча Суд прямо не зазначив, що частина восьма статті 176 Кодексу позбавляє слідчого суддю, суд можливості перевіряти наявність ризиків, установлених статтею 177 Кодексу, саме такий висновок фактично випливає з мотивувальної частини Рішення. Зокрема, обґрунтовуючи відмінність між частиною шостою та частиною восьмою статті 176 Кодексу, Суд послідовно наголошував, що частина шоста цієї статті містить пряму вказівку на необхідність установлення таких ризиків. Саме цю обставину Суд поклав в основу розмежування висновків, сформульованих у Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024, та в Рішенні (підпункт 4.5 пункту 4 мотивувальної частини Рішення).

Проте такий висновок не випливає із системного аналізу приписів Кодексу.

2.1. Частина восьма статті 176 Кодексу сама по собі не скасовує загальних правил застосування запобіжних заходів, зокрема з'ясування наявності ризиків, передбачених у статті 177 Кодексу. Вона визначає лише особливість правового регулювання щодо виду запобіжного заходу, який може застосовуватися до окремої категорії осіб - військовослужбовців під час дії воєнного стану.

Водночас дія зазначеного припису жодним чином не усуває обов'язку суду перевірити всі передбачені Кодексом підстави та умови застосування запобіжного заходу, про що Суд і сам зазначає в абзаці першому підпункту 4.5 пункту 4 мотивувальної частини Рішення.

Зокрема, навіть за наявності частини восьмої статті 176 Кодексу суд у кожному конкретному випадку зобов'язаний установити наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, перевірити існування ризиків, визначених статтею 177 Кодексу, врахувати обставини, передбачені статтею 178 Кодексу, а також пересвідчитися у виконанні вимог статті 194 Кодексу тощо. Водночас для висновку про конституційність чи неконституційність частини восьмої статті 176 Кодексу у цьому аспекті не має значення, чи такий обов'язок слідчого судді, суду встановлений у Кодексі один раз, чи двічі, якщо його виконання однаково є обов'язковим.

2.2. Водночас Суд дійшов висновку, що визнане згідно з Рішенням таким, що не відповідає Конституції України, законодавче регулювання фактично позбавляє суд будь-якої альтернативи триманню під вартою.

Із таким категоричним висновком також не можна погодитися з огляду на інші приписи самого Кодексу.

Так, абзацом восьмим частини четвертої статті 183 Кодексу установлено, що під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109 - 1142, 258 - 2586, 260, 261, 402 - 405, 407, 408, 429, 437 - 4421 Кримінального кодексу України.

Використання законодавцем формулювання "має право", а не "зобов'язаний", свідчить про те, що питання застосування застави залишено на розсуд суду з урахуванням конкретних обставин справи. Тобто з указаного припису випливає, що слідчий суддя, суд має право як визначити, так і не визначити розмір застави, зокрема і стосовно військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються

у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429. Отже, законодавець прямо передбачив можливість застосування застави і не виключив її в усіх випадках, тому навіть у межах спеціального правового режиму, встановленого частиною восьмою статті 176 Кодексу, закон повністю не усуває судової дискрецїї у відповідних питаннях.

Наведені висновки підтверджують і матеріали цієї справи. З них, зокрема, вбачається, що під час вирішення питання про застосування до заявника запобіжного заходу суди досліджували наявність обґрунтованої підозри, ризиків, передбачених статтею 177 Кодексу, враховували обставини, визначені статтею 178 Кодексу, а також перевіряли можливість застосування більш м'яких запобіжних заходів, однак не встановили підстав для їх застосування. Отже, навіть у цій справі частина восьма статті 176 Кодексу не була перешкодою для здійснення індивідуальної судової оцінки обставин кримінального провадження.

Тому частина восьма статті 176 Кодексу, визнана Рішенням неконституційною, не усуває судового контролю та не виключає індивідуальної судової оцінки обставин конкретної справи. Вона не скасовує, а лише звужує дискрецію суду щодо вибору виду запобіжного заходу після того, як суд дійде висновку про наявність усіх передбачених законом підстав для застосування запобіжного заходу.

Однак Суд виходив із того, що його висновок про застосування на підставі частини восьмої статті 176 Кодексу єдиного запобіжного заходу та спотворення цим юридичним регулюванням суті правосуддя "підтверджується й тоді, коли слідчий суддя, суд застосовує частину восьму статті 176 Кодексу з урахуванням вимог абзацу восьмого частини четвертої статті 183 Кодексу

<...

> оскільки заставу як запобіжний захід застосовують лише у системному зв'язку з запобіжним заходом у виді тримання під вартою" (абзац третій підпункту 4.5 пункту 4 мотивувальної частини Рішення).

Примітно, що в Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024 Суд, покликаючись, зокрема, на той самий припис абзацу восьмого частини четвертої статті 183 та низку інших приписів Кодексу, дійшов діаметрально протилежного висновку про наявність дискрецїї слідчого судді, суду під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою3. Проте Суд у Рішенні не пояснив, як це впливає на наявність дискрецїї слідчого судді, суду в такому випадку і чим значення цього припису для поточного конституційного провадження відрізняється від того, яке в Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024 Суд використав як обґрунтування конституційності оспорюваного тоді припису частини шостої статті 176 Кодексу.

____________

3 Зокрема, у Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024, аналізуючи частину першу статті 183 Кодексу, Суд звернув увагу, що "законодавець визначив застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за частиною шостою статті 176 Кодексу без доведення прокурором, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, визначеним статтею 177 Кодексу. Однак це не позбавляє можливості слідчого суддю, суд застосувати інший, більш м'який, запобіжний захід, визначений Кодексом" (абзац шостий підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини).

У цьому самому рішенні Суд також указував, що "відповідно до Кодексу можливість застосування застави до особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, визначених частиною третьою або четвертою статті 183 Кодексу (друге речення частини першої статті 182); "під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109 - 1142, 258 - 2586, 260, 261, 402 - 405, 407, 408, 429, 437 - 442 Кримінального кодексу України" (абзац восьмий частини четвертої статті 183). Тобто із наведених приписів Кодексу випливає, що законодавець закріпив дискрецію слідчого судді, суду

під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за частиною шостою статті 176 Кодексу не визначати або визначати розмір застави з урахуванням підстав та обставин, установлених статтями 177, 178 Кодексу" [абзац сьомий підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини Рішення Суду від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024].

3. Законодавець мав конституційні повноваження визначити особливості застосування запобіжних заходів під час дії воєнного стану

3.1. Одним із засадничих принципів конституційного ладу України є поділ державної влади, який передбачає здійснення кожною гілкою влади своїх повноважень у межах, визначених Конституцією України і відповідно до закону (стаття 6).

Суд у своїй практиці послідовно виходив із того, що визначення змісту законодавчого регулювання належить до прерогативи законодавця. Завдання ж Суду полягає у перевірці відповідності такого регулювання Конституції України. Сам по собі факт, що законодавець міг обрати інший спосіб юридичного регулювання, не є підставою для визнання ухваленого ним законодавчого рішення неконституційним.

Саме Верховна Рада України, реалізуючи свої конституційні повноваження, відповідно до Конституції України визначає зміст кримінальної процесуальної політики держави, встановлює порядок здійснення кримінального провадження та процесуальні механізми, які є потрібними для досягнення правомірної мети, якщо вони не суперечать Конституції України.

3.2. Конституція України не визначає, який саме запобіжний захід має застосовуватися у тій чи іншій категорії кримінальних проваджень, а також не гарантує суду необмеженої свободи вибору між усіма передбаченими законом запобіжними заходами.

Конституційними гарантіями прав особи є здійснення правосуддя лише судом, незалежність суду, дотримання принципів змагальності, забезпечення обвинуваченому права на захист (статті 124, 126, 129 Конституції України) тощо. Натомість обсяг процесуальної дискрецїї суду визначається законом з урахуванням потреби у збереженні сутнісного змісту правосуддя. Відтак сам по собі той факт, що законодавець у певних випадках установлює спеціальні правила ухвалення судових рішень або обмежує можливість вибору між кількома процесуальними рішеннями, не обов'язково означає порушення Конституції України.

Більше того, в Рішенні від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024 Суд також виснував, що "законодавець для досягнення мети кримінального провадження та захисту відповідних публічних інтересів не може визначати запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як безальтернативного і має забезпечити наявність у кримінальному провадженні принаймні одного запобіжного заходу, який є більш м'яким і який можна обрати як менш обтяжливий для конституційного права на свободу та особисту недоторканність особи" (абзац восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини). Тобто Суд уже раніше визначив мінімально допустимий обсяг дискреції суду у відповідному питанні.

3.3. Як зазначено вище, частина восьма статті 176 Кодексу не усуває судового контролю за застосуванням запобіжного заходу. Слідчий суддя, суд, як і раніше, зобов'язаний перевіряти наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, установити існування ризиків, передбачених статтею 177 Кодексу, оцінити всі обставини, визначені статтею 178 Кодексу, перевірити дотримання вимог статті 194 Кодексу та постановити вмотивоване судове рішення, зокрема й передбачаючи альтернативу щодо заходу процесуального впливу.

Отже, визнане згідно з Рішенням таким, що не відповідає Конституції України, законодавче регулювання не позбавляє суд його конституційної функції здійснення правосуддя, а лише визначає особливості застосування запобіжних заходів до окремої категорії осіб в умовах дії воєнного стану.

За таких обставин саме по собі звуження законодавцем можливості вибору між двома видами запобіжних заходів не може бути достатньою підставою для висновку про неконституційність відповідного законодавчого регулювання. Для такого висновку Суду потрібно було встановити, що законодавець фактично усунув судовий контроль або перетворив здійснення

правосуддя на суто формальну процедуру. Однак Суд у Рішенні не навів переконливих аргументів щодо цього.

4. Особливий правовий статус військовослужбовців та конституційна допустимість установлення для них спеціального правового регулювання

4.1. З-поміж іншого, у Рішенні Суд зазначив: "Оскільки законодавець визначив суб'єктами вчинення військових кримінальних правопорушень не тільки військовослужбовців, а й поліцейських, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів та інших осіб за співучасть у військових кримінальних правопорушеннях, Конституційний Суд України акцентує на тому, що застосування виключно запобіжного заходу у виді тримання під вартою згідно з частиною восьмою статті 176 Кодексу встановлено лише для військовослужбовців, яких підозрюють чи обвинувачують у вчиненні відповідних військових кримінальних правопорушень" (абзац шостий підпункту 6.3.1 підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини).

У такий спосіб Суд фактично заперечив виправданість запровадження особливого режиму застосування запобіжних заходів до військовослужбовців, урівнявши їх статус у відповідному аспекті зі статусом поліцейських, військовозобов'язаних, резервістів під час проходження зборів, а також осіб, які беруть участь у військових кримінальних правопорушеннях як співучасники, проігнорувавши цим самим власні юридичні позиції, які виокремлюють військовослужбовців серед інших категорій громадян.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України є найважливішою функцією держави та справою всього Українського народу. Саме тому забезпечення належного функціонування Збройних Сил України та підтримання військової дисципліни становлять самостійну конституційну цінність, яку законодавець у праві враховувати під час визначення особливостей юридичного регулювання відносин, пов'язаних із проходженням військової служби.

4.2. Суд у Рішенні від 20 грудня 2016 року N 7-рп/2016 наголосив на тому, що організаційно-правові та економічні заходи, спрямовані на забезпечення належного соціального захисту громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей, пов'язані не з втратою працездатності, безробіттям або відсутністю достатніх засобів для існування (стаття 46 Конституції України), а з особливістю виконуваних ними обов'язків щодо забезпечення однієї з найважливіших функцій держави - захист суверенітету і територіальної цілісності України (частина перша статті 17 Основного Закону України); потреба в додаткових гарантіях соціального захисту цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена, зокрема, тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях пов'язана з ризиком для життя і здоров'я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей (абзаци шостий, сьомий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

Правовий статус військовослужбовців істотно відрізняється від правового статусу інших осіб, зокрема, військовозобов'язаних, резервістів під час проходження зборів, а також інших осіб, які можуть бути співучасниками військових кримінальних правопорушень, - зокрема, переліком прав і обов'язків щодо виконання військового обов'язку, правом і правилами носіння, зберігання й застосування зброї та її типом, суворістю і тривалістю підпорядкованості, переліком обмежень, наявністю та обсягом пільг, гарантій, компенсацій тощо.

Саме особливості несення військової служби очевидно обумовлюють більший рівень суспільної небезпечності вчиненого військовослужбовцями кримінального правопорушення. Тому законодавець має конституційні підстави встановлювати для них спеціальне юридичне регулювання, якщо воно зумовлене особливостями проходження військової служби та спрямоване на досягнення правомірної конституційно значущої мети.

Сам по собі факт установлення спеціального правового режиму для військовослужбовців не суперечить принципу рівності, а є наслідком об'єктивних особливостей умов служби та

їхнього конституційно-правового статусу. А особливий статус військовослужбовців знаходить своє відображення в актах законодавства, якими встановлено соціальний захист, спеціальний порядок проходження військової служби, особливі правила підпорядкування, дисциплінарної відповідальності тощо.

4.3. Особливої ваги вимоги до правослухняної поведінки військовослужбовців набувають в умовах воєнного стану. У цей період окремі кримінальні правопорушення, зокрема передбачені статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, вчинені військовослужбовцями, безпосередньо пов'язані із забезпеченням військової дисципліни, стосуються керованості військ, боєздатності Збройних Сил України, інших військових формувань та їх здатності виконувати покладені на них завдання. На це вказано й у Пояснювальній записці до проекту Закону України про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану) (реєстр. N 7431), який був ухвалений як Закон України від 16 серпня 2022 року N 2531-IX та згідно з яким Кодекс доповнено приписом, визнаним відповідно до Рішення таким, що не відповідає Конституції України: "Військовий злочин, вчинений військовослужбовцем під час дії правового режиму воєнного стану, свідчить про максимальний ступінь суспільно-небезпечного діяння".

Відтак законодавець мав конституційні підстави врахувати підвищену суспільну небезпеку таких діянь, якщо їх учиняють військовослужбовці, під час визначення особливостей застосування до них запобіжних заходів.

Суд у Рішенні фактично не заперечив правомірності визначеної законодавцем мети. Навпаки, Суд визнає її конституційну значущість, проте заперечує придатність обраного законодавцем засобу для її досягнення, твердячи про відсутність зв'язку між метою та обраним засобом і про те, що відповідний припис Кодексу суперечить завданням кримінального провадження (абзаци п'ятий, шостий, сьомий підпункту 6.3.2 підпункту 6.3 пункту 6 мотивувальної частини), але так і не дає відповіді на питання, у чому ж саме полягають причини для цього.

З огляду на зазначене, на моє переконання, мотивувальна частина Рішення не містить належного конституційно-правового обґрунтування того, що встановлення законодавцем спеціальних правил застосування запобіжних заходів щодо військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні окремих військових кримінальних правопорушень під час дії воєнного стану, є несумісним із принципами рівності та недискримінації, закріпленими у статті 24 Конституції України. Натомість Суд у цьому конституційному провадженні фактично виходить із презумпції, що будь-яка законодавча диференціація процесуального статусу такої категорії осіб у відповідному аспекті є неконституційною, не пояснивши, чому особливий правовий статус військовослужбовців, специфіка військової служби та умови воєнного стану не можуть бути об'єктивними й розумними підставами для встановлення особливостей правового регулювання.

5. Висновки

Отже, на моє переконання, мотивувальна частина Рішення не містить належного конституційно-правового обґрунтування тих висновків, на яких Суд побудував свій висновок про неконституційність частини восьмої статті 176 Кодексу, внаслідок чого позиція Суду видається вразливою.

Крім того, мотивувальна частина Рішення не містить переконливого пояснення, чому Суд, розглядаючи законодавче регулювання, близьке за своїм змістом до того, що вже було предметом конституційного контролю в Рішенні Суду від 19 червня 2024 року N 7-р(II)/2024, цього разу дійшов протилежного висновку щодо його конституційності.

Суддя

Конституційного Суду України

Віктор ГОРОДОВЕНКО