Вирок від 30 вересня 2026 р. у справі №372/3410/17 — Київський апеляційний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №372/3410/17Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1

Провадження №11-кп/824/619/2026

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110230000961, по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 липня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 20 липня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного майна, яке є власністю засудженої.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком 5 (років) років з конфіскацією всього належного майна, яке є власністю засудженої.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарння строкїї попереднього ув`язнення з 01 серпня 2017 року по 21 вересня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

По справі вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою в тому, що вона 04 липня 2017 року о 12 год. 30 хв., перебуваючи на балконі квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 грн., збула ОСОБА_11 кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта від 06.07.2017 №11-2/4710, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), масою 0,083 г, який ОСОБА_8 незаконно придбала за невстановлених судовим слідством обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_8 01 серпня 2017 року о 12 год. 20 хв., перебуваючи на балконі квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 грн., збула ОСОБА_11 кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта від 11.08.2017 №11-2/5403, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фена дон), масою 0,080 г, який ОСОБА_8 незаконно придбала за невстановлених судовим слідством обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному ОСОБА_12 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження, просить вирок суду скасуватичерез неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Звертає увагу на те, що санкція ч.2 ст.307 КК України (в редакції Закону № 3826-VI від 06.10.2011, чинної на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення) передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років позбавлення волі.

Призначивши ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на пять років, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 призначити їй покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, вважаючи його незаконним.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що стороною обвинувачення не відкривалися стороні захисту матеріали, які стали підставою для проведення НСРД, що свідчить про недопустимість, як доказів, їх результатів.

За твердженнями апелянта, проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2017 року та 11 липня 2017 року не було підтверджено показаннями особи ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку, оскільки стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів для забезпечення явки вказаної особи до суду та не було у визначений законом спосіб перевірено його показання в судовому засіданні.

Також звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення особи ОСОБА_11 до проведення оперативної закупки, що позбавило суд можливості перевірити законність проведення НСРД та оцінити достовірність результатів оперативної закупки.

Таким чином, як вважає захисник, виникає обгрунтований сумнів у достовірності проведення вказаних оперативних закупок та їх результатів, що свідчить про допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.

Також зазначає пронедопустимість доказівсторони обвинувачення, оскільки вони були відкриті стороні захисту з порушеннямст.290 КПК України.

Крім цього, за доводами апелянта, судом не було враховано, що Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти, чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст.6 Конвенції, є недопустимим.

Також судом не враховано той факт, що органи поліції, провівши оперативну закупку 04 липня 2017 року, ОСОБА_8 не затримували і нічого у неї не вилучали. Крім цього, жоден зі свідків не засвідчує факт збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів.

Звертає також увагу на те, що відомості про отримання та використання коштів, які використовувались для здійснення оперативної закупівлі 01 серпня 2017 року відповідно до п.2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134, до суду не надавались та судом не досліджувались.

Таким чином, як вважає захисник, результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2017 року та 11 липня 2017 рокує недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих його умов (п.1 ч.2 ст. 87 КПК України).

З наведених підстав вважає, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення грунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих з істотним порушенням кримінального процесуального закону, за ознак провокації злочину з боку правоохоронних органів.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу та заперечувати проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Визначаючи межі апеляційного розгляду, незважаючи на те, що в поданій апеляційній скарзіпрокурора ставиться питання про неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_8 покарання, а в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 - про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, проте в мотивувальній частині захисника та поясненнях, які надавались під час апеляційного розгляду, обвинувачена та її захисник посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені в ході досудового розслідування та під час судового розгляду, а також про невідповідність висновків суду, викладених в обвинувальному вироку, фактичним обставинам провадження.

З огляду на викладене, діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне перевірити всі доводи, на які апелянти посилаються в поданих апеляційних скаргах, які можуть свідчити про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, за результатами чого дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, обґрунтувавши його наведеними у вироку доказами,безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та визнаними належними, допустимими і достовірними

Оцінивши всі надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що ними доводиться винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів та у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно.

При перевірці вироку місцевого суду апеляційним судом встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, а його висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, є обґрунтованими та вмотивованими.

Ухвалюючи обвинувальний ворок, суд першої інстанції обґрунтував його сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, наданих стороною обвинувачення та оцінених у відповідності до ст.94 КПК України.

Як встановив суд, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів та у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, підтверджується:

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 про те, що він працює в поліції Святошинського району. В березні 2017 року надійшла інформація про те, що обвинувачена систематично здійснює незаконну торгівлю наркотичними засобами. В зв`язку з цим було проведено ряд негласних слідчих дій, якими підтверджено фактпродажуобвинуваченою наркотичних засобів, який відбувавсяшляхом передачі з балкону квартири, де вона проживала. Було зафіксовано дві передачі наркотичних засобів. Другий етап був необхідний для фіксації підтвердження систематичності торгівлю наркотичних засобів. На даний час залегендований свідок ОСОБА_14 , який здійснював закупку наркотичних засобів, помер. Документи щодо його залучення для проведення оперативних закупок мали гриф «таємно» та булизнищені на початку війни за відповідною вказівкою;

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_15 про те, що літом 2017 року в місті Києві працівники поліції запросили його в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичної речовини. Був присутнім при тому, коли особу, яка мала купувати наркотичні засоби, оглянули працівники поліції, описали кошти в розмірі 350 грн, які вручили даній особі, вдягнули на нього відповідну апаратуру. Потім всі поїхали до міста Обухів. Дана особа вийшла з автомобіля, комусь зателефонувала тадомовлявся про купівлю метадону. В подальшому особа, підійшовши до балкону квартири в багатоповерховому будинку, через відчинене вікно передала кошти, отримала якийсь пакунок та повернулася до автомобіля. Перебуваючи на відстані приблизно 50 метрів, бачив руку, яка з вікна передавала пакунок. В подальшому працівники поліції відкрили паперовий згорток,який видала особа, яка здійснювала оперативну закупку, в якому знаходилась біла кристалічна речовина.

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 про те, що в липні 2017 року працівники поліції запросили його в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів.Особа, яка мала купувати наркотичні засоби, зателефонувала якісь жінці і вони домовились про купівлю наркотиків. При свідкові даній особі передали кошти, купюри, які переписали та скопіювали, а потім всі разом поїхали в місто Обухів. В подальшому дана особа пішла підійшла до балкону квартири у багатоповерховому будинку, передала кошти якісь жінці і отримала щось взамін. Потім ця особа передала поліції згорток, в якому була якась біла кристалоподібна речовина. Цю речовину поклали в пакет та опечатали. В судовому засіданні вказав на обвинувачену, якна жінку, яка передала білу речовину.

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_17 , якапоказала, що літом 2017 року була понятою при обшуку квартири в будинку по АДРЕСА_3 . Вхідні двері в квартиру вибивали, все знімали на відео, обшук тривав приблизно 4 години. Під час обшуку в її присутності виявили багато мобільних телефонів, кошти, записні книги, маленькі пакетики у фользі з білою речовиною, які знайшли в морозильній камері, маленькі ваги та багато використаних шприців. Підписувала документи, які були складені за результатами обшуку.

Окрім показань свідків, суд обгрунтував обвинувальний вирок письмовими та речовими доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР №12017110230000961 від 03.06.2017 за ч.1 ст.307 КК України та від 01.08.2017 за ч.2 ст.307 (т.1 а.с.117,118);

- рапортом на ім`я начальника ГУ НП в Київській області про підбирання особи-кандидата ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою АДРЕСА_4 , який дав добровільну згоду, в рамках проведення досудового розслідування, на здійснення оперативної закупівлі наркотичних засобу «метадон» (т.1 а.с.132,133);

- постановою Києво-Святошинського місцевого прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 21.06.2017 у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за №12017110230000961 від 03.06.2017 (т.1 а.с.137-138);

- протоколом огляду особи-покупця від 04.07.2017 (т.1 а.с.139);

- протоколом видачі грошових купюр від 04.07.2017(т.1 а.с140, 141);

- протоколом добровільної видачі речей після проведення оперативної закупівлі від 04.07.2017 (т.1 а.с.142-144);

- висновком експерта від 06.07.2017 № 11-2/4710, відповідно до якого надана на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, що містилась у паперовому згортку, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,083 (т.1 а.с.149-152);

- постановою Києво-Святошинського місцевого прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 11.07.2017 у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за №12017110230000961 від 03.06.2017 (т.1 а.с.154-156);

- протоколом огляду особи-покупця від 01.08.2017 (т.1 а.с.157);

- протоколом видачі грошових купюр від 01.08.2017, згідно якого для проведення оперативної закупки ОСОБА_11 було видано грошові кошти в розмірі 350 грн., а саме купюру номіналом 200 грн. із серійним номером СЖ 0043887, купюрі номіналом 100 грн. із серійним номером СЕ 4726724 та купюрі номіналом 50 грн. із серійним номером СГ 7313469 (т.1 а.с158,159);

- протоколом добровільної видачі речей після проведення оперативної закупівлі від 01.08.2017 (т.1 а.с.160-161);

- висновком експерта від 11.08.2017 № 11-2/5403, відповідно до якого надана на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,080 (т.1 а.с.165-167);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 07.09.2017 (т.1 а.с.179);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 07.09.2017 (т.1 а.с.180);

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), стенограмою розмов ОСОБА_8 по номеру телефону НОМЕР_1 та відтвореними аудіозаписами (т.1 а.с.181-202, 204);

- протоколом обшуку від 01.08.2017 за адресою: АДРЕСА_2 та відтвореним відеозаписом слідчої дії, згідно якого під час обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 , серед іншого, виявлено та вилученогрошові кошти на загальну суму 350 гривень України (а саме на купюру номіналом 200 грн. із серійним номером СЖ 0043887, купюрі номіналом 100 грн. із серійним номером СЕ 4726724 та купюрі номіналом 50 грн. із серійним номером СГ 7313469 (т.1 а.с.205-219);

- ухвалою Обухівського районного суду від 02.08.2017 про надання дозволу на проведення обшуку адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.227-229);

- висновком експерта від 29.08.2017 №11-1/500, яким встановлено, що на грошових коштах на загальну суму 350 гривень України (а саме на купюрі номіналом 200 грн. із серійним номером СЖ 0043887, купюрі номіналом 100 грн. із серійним номером СЕ 4726724 та купюрі номіналом 50 грн. із серійним номером СГ 7313469), на марлевих тампонах, яким було зроблено змиви з рук ОСОБА_8 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на грошових купюрах, та на марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з рук ОСОБА_8 , однакова за своїми фізико-хімічними властивостями, в межах чутливості використаних методів дослідження, із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння (т.2 а.с. 7-12);

- постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.07.20217 (т.2 а.с.24-26);

- ухвалами Апеляційного суду Київської області від 13.06.2017 про надання дозволу про проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме аудіо, - відеоконтроль особи - ОСОБА_8 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2 а.с.35-38);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 04.07.2017 (т.2 а.с.43);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 02.08.2017 (т.2 а.с.44);

- іншими матеріалами справи в їх сукупності.

Колегія суддів погоджується в висновками суду першої інстанції про те, що покладені судом в обгрунтування обвинувального вироку докази є належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми, якими поза розумним сумнівом доводиться винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 частково визнала свою винуватість, зокрема визнала епізод продажу наркотичного засобу -метадону 04 липня 2017 року, та пояснила, що до неї неодноразово звертався незнайомий їй чоловік та просив допомогти у придбанні для нього наркотичного засобу. Вона відмовлялась, проте один раз погодилась, бо він не давав їй спокою. З цією метою вона звернулась до раніше незнайомої їй особи жіночої статті, яка їй продала метадон приблизно за 300 грн., і за таку ж суму 04 липня 2017 року вона передала зазначеному вище чоловікові метадон поблизу свого під`їзду. Більше наркотичних засобів вона не продавала. Вважає, що кошти, які у неї вилучені під час обшуку, були підкинуті працівниками поліції.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 заперечувала свою винуватість у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів та у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Апеляційний суд враховує, що невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_8 є її правом та способом захисту. При цьому, апеляційний суд критично оцінює показання останньої в тій частині, що вона не продавала наркотичних засобів 01 серпня 2017 року, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відкинув такі показання обвинуваченої, виходячи з того, що вони не узгоджуються та спростовуються сукупністю інших наявних у даному кримінальному провадженні доказів, належним чином досліджених та оцінених судом.

Судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту досліджено, серед іншого, протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 07 вересня 2017 року (том 1 а.с. 180) та карту пам`яті (додаток до вказаного протоколу) (том 1 ас. 203), з яких вбачається, що особа, схожа на ОСОБА_8 , 01 серпня 2017 року незаконно збула ОСОБА_11 , шляхом продажу за грошові кошти, згорток, передавши його через балкон квартири, яка розташована на першому поверсі та в якій проживала ОСОБА_8 .

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 підтвердила, що особа жіночої статі, яка передавала ОСОБА_11 невідомий згорток, схожа на неї, а балкон відноситься до квартири, в якій вона проживає, проте не змогла пояснити обставини, відображені на досліджуваному відеозаписі.

За твердженнями захисника, факт проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2017 року та 11 липня 2017 року не було підтверджено показаннями особи ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку, оскільки стороною обвинувачення не було забезпечено явку вказаної особи до суду та не було у визначений законом спосіб перевірено його показання в судовому засіданні.

Крім цього, в матеріалах провадження відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення особи ОСОБА_11 до проведення оперативної закупки, що позбавило суд можливості перевірити законність проведення НСРД та оцінити достовірність результатів оперативної закупки.

Таким чином, як вважає захисник, виникає обгрунтований сумнів у достовірності проведення вказаних оперативних закупок та їх результатів, що свідчить про наявні істотні порушення кримінального процесуального закону.

Оцінюючи такі доводи, колегія суддів враховує, що дійсно згідно приписів ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції сідок ОСОБА_13 , який є працівником поліції та був залучений до проведення оперативної закупки в даному кримінальному провадженні, показав, що залегендований свідок ОСОБА_11 , який здійснював закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8 , помер, документи про зміну анкетних даних по ньому, які мали гриф «таємно», були знищені на початку війни за відповідними вказівками, а тому доставити даного свідка до суду є обєктивно неможливим.

Таким чином, допит свідка ОСОБА_11 в суді та дослідження документів про зміну його анкетних даних не було здійснено з обєктивних причин.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд в обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 не посилався на показання свідка ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, та процесуальні документи про зміну його анкетних даних.

В той же час, на противагу доводам сторони захисту, покладені в основу обвинувального вироку процесуальні документи про проведення оперативної закупки у формі контролю за вчиненням злочину та їх результати є належними та допустимими доказами, якими в сукупності з іншими доказами, здобутими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, поза розумним сумнівом доводиться винуватість ОСОБА_8 у вчиненні збуту ОСОБА_18 наркотичних засобів 21 червня 2017 року та 11 липня 2017 року.

Відповідно до положень статті 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися, в тому числі у формі оперативної закупки. При цьому рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймається прокурором, а порядок його проведення визначається з урахуванням вимог кримінального процесуального закону та відповідних організаційно-процесуальних документів.

Таким чином, для оцінки допустимості доказів, отриманих внаслідок оперативної закупки, визначальним є встановлення того, чи була така негласна слідча (розшукова) дія проведена на належній правовій підставі, уповноваженими суб`єктами, у передбаченому законом порядку та з дотриманням установлених законом гарантій прав і свобод особи. Із представлених стороною обвинувачення та досліджених судом доказів вбачається, що у обох випадках прокурором приймалось рішення про проведення контролю за вчиненням злочину з урахуванням наявних для цього законних підстав.

В результаті проведених оперативних закупок особа, яка була залучена до її проведення, придбала у ОСОБА_8 за грошові кошти речовину, яка згідно висновків експерта містила у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою відповідно 0,083 г. та 0,080 г;.

Під час обшуку у квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 , після другого епізоду збуту наркотичних рпечовин, виявлено та вилученого грошові кошти, які надавались ОСОБА_18 для придбання нарктичних засобів.

Згідно висновку експерта від 29.08.2017 №11-1/500 на грошових коштах, які використовувались для оперативної закупки та були вилучені у квартирі ОСОБА_8 під час обшуку, виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на грошових купюрах, та на марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з рук ОСОБА_8 , однакова за своїми фізико-хімічними властивостями.

Допитані судом свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були залучені в якості понятих під час проведення оперативної закупки, підтвердили всі обставини, викладені в протоколах про результати проведення НСРД - конролю за вчиненням злочинуу формі оперативної закупки. Свідок ОСОБА_17 під час допиту в суді підтвердила, що брала участь в якості понятої при обшуку в квартирі за місцем проживання обвинуваченої. В ході обшуку в її присутності виявили та вилучали грошові кошти, мобільні телефони, записні книги, маленькі пакетики у фользі з білою речовиною, ваги та багато використаних шприців. Підписувала документи, які були складені за результатами проведеного обшуку.

Таким чином, незважаючи на те, що з обєктивних причин суд першої інстанції не зміг допитати свідка ОСОБА_14 , який був залучений до проведення оперативної закупки наркотичних засобів, сукупність інших письмових доказів та показання свідків, які в якості понятих брали участь в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій та фіксації їх результатів,надали суду першої інстанції можливість зробити обгрунтований висновок про те, що така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за двома епізодами злочинної діяльності, була проведена на належній правовій підставі, уповноваженими суб`єктами, у передбаченому законом порядку та з дотриманням установлених законом гарантій прав і свобод особи.

Доводи захисника про недопустимість доказів, здобутих в результаті проведених НСРД з тих підстав, що стороною обвинувачення на етапі закінчення досудового розслідування не відкривались стороні захисту матеріали, які стали підставою для проведення НСРД, є необґрунтованими, оскільки відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Невідкриття таких процесуальних документів на стадії завершення досудового розслідування не може бути безумовною підставою для визнання судом результатів НСРД недопустимими доказами.

Крім цього, як вбачаєтьсяз матеріалів провадження, судом, серед іншого, також досліджувались та оцінювались процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Необґрунтованим є також доводи захисника на те, що суд першої інстанції, всупереч практики Європейського суду з прав людини, не перевірив наявність ознак підбурювання ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку даним доводам, колегія суддів враховує, що наявність провокації має встановлюватися не абстрактно, а з урахуванням конкретних фактичних обставин проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.

У даному кримінальному провадженні матеріалами справи не підтверджується, що працівники правоохоронних органів або залучена ними особа сформували у ОСОБА_8 злочинний намір, якого до цього вона не мала, чи своїми активними діями схилили її до вчинення кримінального правопорушення.

Навпаки, з досліджених судом доказів вбачається, що правоохоронні органи не створювали злочинний умисел ОСОБА_8 , а здійснювали документування вже існуючої злочинної діяльності. Їхні дії були спрямовані на фіксацію поведінки особи та отримання доказів її протиправної діяльності, а не на формування у неї наміру вчинити кримінальне правопорушення.

Верховний Суд, застосовуючи критерії, сформовані ЄСПЛ, зазначає, що про провокацію можуть свідчити активні дії правоохоронців, зокрема прояв ними ініціативи у контактах, повторні пропозиції попри первинну відмову особи, наполегливі нагадування, істотне підвищення запропонованої винагороди та інші дії, спрямовані на схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення. Водночас, коли правоохоронний орган лише приєднується до вже існуючої протиправної діяльності та не ініціює її, така поведінка не є провокацією злочину.

Таким чином, доводи апелянта фактично зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції обставин проведення оперативної закупки та результатів відповідних НСРД, однак не містять конкретних даних, які б свідчили про те, що саме дії правоохоронних органів стали причиною виникнення у ОСОБА_8 злочинного умислу або що без їхнього втручання відповідне кримінальне правопорушення не було б вчинене.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що органи поліції, провівши оперативну закупку 04 липня 2017 року, не здійснили затримання ОСОБА_8 та вилучення у неї грошових коштів, також не свідчать про відсутність події злочину, оскільки дана обставина не спростовує факт придбання в ОСОБА_8 наркотичного засобу в ході проведення контролю завчиненням злочину у формі оперативної закупки, як і не ставить під сумнів законність проведення НСРД.

Не можуть бути визнані обгрунтованими й доводи сторони захисту про те, що відомості про походження коштів, які використовувались для здійснення оперативної закупівлі 01 серпня 2017 року відповідно до п.2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134, до суду не надавались та судом не досліджувались, а тому отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими.

Колегія судді ввважає, що питання про отримання та використання грошових коштів має оцінюватися у взаємозв`язку з іншими доказами, які підтверджують обставини закупки. Якщо факт передачі грошових коштів, контакту між закупником та ОСОБА_8 , отримання закупником відповідного предмета та його подальшої передачі працівникам правоохоронного органу підтверджується іншими доказами, відсутність окремого документа про залучення коштів для проведення оперативної закупки не нівелює автоматично доказове значення здобутих відомостей.

В поданій апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду сторона захисту також посилалась на наявність підстав для нового судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд. Колегія суддів вважає, що за результатами апеляційного перегляду не встановлено та стороною захисту в поданій апеляційній скарзі не наведено законних підстав для скасування даного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи сторони захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення для правильного вирішення даного провадження.

При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spainвід 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти Українивід 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги щодо допущених, за доводами апелянта, істотних порушень кримінального процесуального закону. Таких порушень, які могли б вплинути на висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , правильності кваліфікації її дій і поставили б під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду, колегією суддів не виявлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченої та її захисника задоволенню не підлягають.

Разом з тим, як обгрунтовано зазначає прокурор в поданій апеляційній скарзі, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В той же час санкцією частини другої статті 307 КК України (в редакції Закону № 3826-VI від 06.10.2011, чинної на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення) передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років позбавлення волі.

При цьому суд першої інстанції не навів у вироку правових підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції вийшов за межі санкції кримінально-правової норми, за якою її визнано винуватою, без застосування передбаченого законом механізму призначення більш м`якого покарання.

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених, зокрема, статтею 69 цього Кодексу.

Отже, за відсутності правових підстав для застосування статті 69 КК України, мінімальний строк покарання, який суд мав право призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, становить 6 років позбавлення волі.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років є незаконним, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання, з призначенням нового покарння.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить із положень ст.ст.50, 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальнх правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України класифікуються як тяжкі, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу винної, яка має на утриманні неповнолітню дитину, ряд тяжких захворювань.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_8 повинно бути призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне показання за сукупністю злочинів колегія суддів визначає, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.

Як вважає колегія суддів, саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення новихкримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 01 серпня 2017 року по 21 вересня 2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня її фактичного затримання в зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4