Окрема думка від 17 червня 2026 р. у справі №990SСGС/21/25 — Велика Палата Верховного Суду

ОКРЕМА ДУМКА

судді М. В. Мазура до постанови

Великої Палати Верховного Суду від 18 червня 2026 року

справа № 990SCGC/21/25

провадження № 11-158сап25

Епіграф

«Резонансні справи, як і "тяжкі" справи, породжують погане право. Адже резонансними їх називають не через їхню справжню важливість для формування права майбутнього, а через випадковий збіг обставин, що викликає тут і тепер надзвичайний інтерес, апелює до почуттів і спотворює судження. Такий безпосередній інтерес чинить своєрідний гідравлічний тиск, під дією якого те, що раніше було ясним, починає здаватися сумнівним і перед яким згинаються навіть усталені принципи права».

Олівер Венделл Голмс-молодший,

суддя Верховного суду США, окрема думка

у справі Northern Securities Co. v. United States, 1904 [1]

Вступ

1. Я цілком розумію, чому громадськість нерідко схильна сприймати твердження юристів (адвокатів чи суддів) про необхідність суворої оцінки законності процедури в процесі притягнення когось до відповідальності майже (або напевно) як перешкоду справедливості, особливо якщо мова йде про людину, яка не викликає у суспільства симпатії: хіба це не схоже на просту спробу знайти якийсь привід, щоб «врятувати» правопорушника? Ця думка виглядає ще більше переконливою на фоні численних новин і повідомлень про корупцію в органах державної влади, включно з правоохоронними органами та судами (частина яких, на жаль, є небезпідставними).

2. Коли кожен з нас чує про серйозні зловживання представників влади або про інші тяжкі злочини, він очікувано вважає, що справедливим буде притягнути винного до відповідальності, особливо, якщо оприлюднені факти виглядають достатньо переконливими. Однак у подібних ситуаціях увага громадськості досить часто зосереджується на обставинах можливого правопорушення, а не на питаннях їх належної перевірки чи оцінки законності отримання та використання доказів. Причому чим більш резонансними є ці обставини, тим менш вагомими виглядають питання процедури: іноді може здаватися, що жодні процесуальні чи процедурні порушення не повинні стати на перешкоді «справедливому покаранню винного».

3. Я теж вважаю, що оцінка судом процесуальних чи інших процедурних порушень не повинна бути суто формальною - несуттєві порушення процедури, як правило, не повинно ставати перешкодою для притягнення винної особи до відповідальності. Зрештою всі ми люди і всі ми іноді помиляємося - незначна процедурна помилка чи навіть неістотне процесуальне порушення не повинні автоматично перекреслити весь процес, особливо якщо він обумовлений вагомим суспільним інтересом. Цю думку можна прослідкувати у багатьох моїх рішеннях і окремих думках (див., наприклад, мою окрему думку до постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.02.2026 у справі № 755/15993/18).

4. Але чи повинен суд ігнорувати взагалі будь-які порушення процедури кожного разу, коли притягнення когось до відповідальності виглядає бажаним для суспільства? Переконаний, що ні, оскільки в кінцевому рахунку це зашкодить самому суспільству: сьогодні суд не помітить істотні порушення закону щодо людини, яку суспільству «не шкода», але завтра це стане прецедентом, який може бути застосований до кого завгодно і в значно ширшому контексті.

5. У цій справі розглядалась скарга судді на рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді подання про звільнення за вчинення істотних дисциплінарних проступків. Однак попри резонансність цієї справи та навіть вагомий набір різних доказів, проаналізованих ВРП, я не можу проігнорувати те, що в цій справі значну частину доказів становили результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), використання яких поза межами кримінального провадження, на моє переконання, не має достатньої правової основи в національному законодавстві.

6. Чому це важливо і чому це питання не можна ігнорувати навіть у такій резонансній справі?

7. Тому що як здійснення НСРД, так і використання його результатів аж ніяк не можна назвати «незначним процесуальним питанням». Важко уявити демократичну правову державу без належної поваги до права на приватність: відсутність чітких і розумних законодавчих обмежень і процедурних правил щодо здійснення таємного прослуховування та використання його результатів створюють дуже сприятливі можливості для різних зловживань і прокладають шлях до руйнації демократії та правопорядку.

8. Ця небезпека стає ще більш загрозливою в епоху AI, коли підробити не лише аудіозапис, але й будь-яке компрометуюче відео стає справою кількох хвилин: генеруєш компромат на будь-яку незручну людину (суддю, громадського активіста, політичного опонента, бізнесмена, чий бізнес комусь до вподоби, випадкового громадянина тощо), викладаєш в Інтернет, формуєш негативну громадську думку, а далі питання належної правової процедури вже нікого не буде цікавити…

9. Правопорядок неможливо відновити чи побудувати без поваги до прав людини та дотримання важливих процедурних гарантій, які ці права захищають.

10. Це не означає, що я побачив ознаки підробки аудіозаписів у цій справі - я лише стверджую, що їх взагалі не можна було використовувати в дисциплінарному провадженні, оскільки закон цього не дозволяє, як і не визначає жодних конкретних вимог до порядку оцінки їх достовірності, переконливості, процедурних гарантій використання тощо. Хоча в цій справі ВРП покладалася також і на інші докази, Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) у межах своїх повноважень не могла просто відкинути результати НСРД і робити власний висновок про достатність чи недостатність решти доказів, саме тому оскаржене рішення ВРП підлягало скасуванню, після чого ВРП мала би повторно розглянути відповідну дисциплінарну справу, але вже без матеріалів НСРД.

11. У цьому вступі я не заглиблювався в юридичні деталі аргументації (я наведу їх далі), а лише намагався пояснити, що резонансність справи не може бути достатнім приводом для толерування процедурних порушень, коли мова йде не про певні технічні дрібниці, а про важливі гарантії фундаментальних прав людини і основоположних свобод, незалежно від того, хто цими правами користується.

12. Але якщо для когось ці міркування не виглядають переконливими, наведу ще один досить практичний аргумент. Практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) недвозначно вказує на те, що чітка правова основа повинна існувати не лише для здійснення негласного прослуховування, але для використання його результатів поза межами кримінального провадження. Нагадаю, що ЄСПЛ зазначай оцінює наявність легітимної мети та пропорційність втручання у права людини лише після того, як він уже переконався у його законності.

13. Тому використання результатів НСРД у дисциплінарних провадженнях щодо суддів за відсутності в Україні якісного законодавчого регулювання навіть, коли це пов`язано з наявністю суспільно важливої легітимної мети очищення судової влади, скоріше за все завершиться черговими рішення ЄСПЛ на користь звільнених суддів з відповідними наслідками: виплатою грошової компенсації та подальшими процесами щодо перегляду відповідних національних рішень.

Суть справи та межі спору

14. У 2021-2022 роках до ВРП надійшли чотири дисциплінарні скарги Маселка Р. А. щодо поведінки судді Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - ОАСК) ОСОБА_2 Дисциплінарні справи, відкриті за цими скаргами, були об`єднані в одне провадження.

15. Під час розгляду об`єднаної дисциплінарної справи Третя Дисциплінарна палата ВРП отримала від Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) та Офісу Генерального прокурора окремі матеріали кримінальних проваджень. До них належали, зокрема, протоколи зі стенограмами розмов, зафіксованих під час проведення у 2019 році НСРД, протоколи огляду аудіо- та відеозаписів, копії судових експертиз звукозаписів, карти пам`яті з копіями розсекречених матеріалів НСРД, протоколи допитів свідків і потерпілих та інші документи. Органи досудового розслідування надали дозвіл на розголошення та використання відповідних відомостей у межах процедур ВРП, пославшись на статтю 222 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

16. Оцінивши ці матеріали разом з іншими доказами, Дисциплінарна палата дійшла висновку, що ОСОБА_2 , використовуючи статус судді та службове становище голови ОАСК, у позапроцесуальний спосіб впливав на діяльність органів суддівського врядування, дисциплінарні провадження щодо інших суддів, процедури кваліфікаційного оцінювання та окремі судові справи.

17. Зокрема, Дисциплінарна палата встановила, що ОСОБА_2 через тодішнього члена ВРП ОСОБА_3 намагався вирішувати питання щодо непритягнення окремих суддів Шостого апеляційного адміністративного суду до дисциплінарної відповідальності; вчиняв дії, спрямовані на встановлення контролю над ВККС та її членами; намагався впливати на суддю на ОСОБА_4 у зв`язку з розглядом ним справи щодо члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС) ОСОБА_6, а також на процедуру кваліфікаційного оцінювання цього судді; організовував подання численних скарг щодо ОСОБА_4 ; вчиняв дії, пов`язані з використанням кримінальних проваджень для тиску на членів ВККС; а також був причетний до спроби зірвати засідання Другої Дисциплінарної палати ВРП, на якому розглядалося питання про дисциплінарну відповідальність судді ОАСК ОСОБА_5 , шляхом повідомлення про мінування будівлі ВРП.

18. Третя Дисциплінарна палата ВРП кваліфікувала встановлену поведінку за пунктом 3 частини першої статті 106 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон про судоустрій) як таку, що порочить звання судді та підриває авторитет правосуддя, і застосувала дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади.

19. ВРП рішенням від 4 березня 2025 року № 396/0/15-25 залишила це рішення без змін. ВРП, серед іншого, виходила з автономності дисциплінарного провадження від кримінального та з допустимості використання матеріалів кримінальних проваджень, включно з протоколами НСРД, якщо відповідні матеріали були передані ВРП у встановленому порядку.

20. У скарзі до Великої Палати ОСОБА_2 , поряд з іншими доводами, заперечував правомірність використання результатів НСРД у дисциплінарному провадженні. Він посилався, зокрема, на частину третю статті 14, статті 222 і 257 КПК та стверджував, що дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування не є правовою підставою для використання інформації, отриманої внаслідок втручання у спілкування, для іншої, дисциплінарної мети.

21. Велика Палата залишила скаргу без задоволення. Вона погодилася з тим, що дисциплінарне та кримінальне провадження є автономними, а дисциплінарний орган не вирішує питання про кримінальну винуватість особи та не оцінює допустимість доказів за правилами кримінального процесу.

22. Щодо правового режиму НСРД Велика Палата виходила, зокрема, з того, що обмеження статті 255 КПК стосуються матеріалів НСРД, які не використовуються у кримінальному провадженні та підлягають знищенню; що стаття 257 КПК регулює використання отриманої під час НСРД інформації в іншому кримінальному провадженні, але не встановлює прямої заборони її використання у дисциплінарному провадженні; а прокурор відповідно до статті 222 КПК надав дозвіл на розголошення і використання переданих ВРП матеріалів.

23. Крім того, Велика Палата зазначила, що процедура доказування в дисциплінарному провадженні визначається Законом України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон про ВРП) та Законом про судоустрій, які не містять спеціальної заборони щодо використання відомостей, отриманих у результаті НСРД. Достатність доказової основи Велика Палата пов`язала зі стандартом «чітких та переконливих доказів», передбаченим частиною шістнадцятою статті 49 Закону про ВРП.

Мотиви окремої думки

1. Автономність дисциплінарного провадження не вирішує питання про правову підставу вторинного використання НСРД

24. Я погоджуюсь із більшістю в тому, що дисциплінарна та кримінальна відповідальність є різними видами юридичної відповідальності. ВРП не зобов`язана чекати обвинувального вироку, якщо поведінка судді може самостійно становити дисциплінарний проступок, а відсутність кримінальної відповідальності не виключає дисциплінарної. Проте з цього не випливає, що дисциплінарний орган може використовувати будь-яку інформацію з кримінального провадження незалежно від спеціального правового режиму її отримання та подальшого обігу.

25. Автономність означає лише загальний принцип розрізнення кримінального і дисциплінарного проваджень та відсутність прямої залежності одного від іншого, але не означає, що дисциплінарний орган може вільно використовувати будь-яку інформацію, яка має спеціальний режим використання в кримінальному провадженні, або що дисциплінарний орган звільнений від обов`язку переконатися, що докази, на які він посилається, були отримані у законний спосіб і є достовірними.

26. На жаль, концепція «автономності» дисциплінарного провадження у тому вигляді, як її зараз розуміють ВРП і Велика Палата, скоріше покликана виправдати використання результатів НСРД без заглиблення в оцінку законності їх проведення і достовірності отриманих результатів (з посиланням на те, що це має робити кримінальний суд, який такої оцінки на час ухвалення рішення ВРП ще не зробив, а в деяких випадках може взагалі не зробити навіть у майбутньому, наприклад, у разі закриття кримінального провадження з тих чи інших підстав).

27. Слід визнати, що в цій справі ВРП проаналізувала й інші докази, які в тій чи інші мірі підтверджують дані негласного прослуховування, але насправді в багатьох інших подібних дисциплінарних провадженнях результати НСРД виступають чи не єдиним доказом - тоді оцінка достовірності доказу мала б набувати вирішального значення.

28. У будь-якому разі, навіть якщо законність проведення НСРД і достовірність їх результатів не викликають сумнівів, законність їх використання поза межами кримінального провадження залишається самостійним питанням, яке має бути вирішеним першим.

2. Стаття 8 Конвенції: подальше передання і використання перехоплених даних є самостійним втручанням

29. НСРД, пов`язані з аудіоконтролем особи або втручанням у її спілкування, за своєю природою є прихованим і особливо інтенсивним втручанням держави у приватну сферу. Саме тому гарантії статті 8 Конвенції стосуються не лише моменту первісного перехоплення, а й подальшого зберігання, передання, доступу та використання отриманої інформації.

30. У справі Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom(рішення Великої палати ЄСПЛ від 25 травня 2021 року, заяви № 58170/13, № 62322/14 та № 24960/15) Суд підкреслив, що втручання у права за статтею 8 повинно мати основу в національному праві, а закон повинен бути доступним і передбачуваним щодо наслідків такого втручання. У сфері таємного спостереження особливо важливо, щоб право з достатньою ясністю визначало обсяг дискреції компетентних органів і спосіб її реалізації та забезпечувало належний захист від свавілля (§§ 332-334).

31. ЄСПЛ також відніс до мінімальних гарантій правила щодо тривалості заходів спостереження, порядку вивчення, використання та зберігання отриманих даних, запобіжних заходів під час їх передання іншим особам і обставин, за яких дані повинні бути видалені або знищені (§ 335). Це підтверджує, що законність первісного отримання інформації не вичерпує конвенційного контролю за її подальшим використанням.

32. Ще ближчою до цієї справи є справа Adomaitis v. Lithuania (рішення ЄСПЛ від 18 січня 2022 року, заява № 14833/18). Після завершення кримінально-розвідувального розслідування перехоплені телефонні розмови заявника були використані в дисциплінарному провадженні, яке завершилося його звільненням. ЄСПЛ визнав, що таке використання становило втручання у право на повагу до приватного життя.

33. Водночас у литовському законодавстві існувала спеціальна норма - стаття 19 § 3 Закону про кримінальну розвідку, яка прямо передбачала можливість після розсекречення за згодою прокурора використовувати кримінально-розвідувальну інформацію, що стосувалася діяння з ознаками корупційного злочину, у розслідуванні дисциплінарного або службового проступку. ЄСПЛ урахував цю законодавчу основу разом з іншими гарантіями та судовим контролем під час оцінки вимоги «відповідно до закону» (§§ 25, 81-90).

34. Таким чином, Adomaitis не підтверджує тезу про те, що самого дозволу прокурора на розголошення достатньо. Навпаки, ця справа демонструє модель, у якій можливість вторинного дисциплінарного використання була прямо передбачена законом, а дозвіл прокурора діяв у межах уже встановленої законодавцем процедури.

35. Ще чіткіше питання вторинного використання перехоплених даних розглянуто Великою палатою ЄСПЛ у справі Ships Waste Oil Collector B.V. and Others v. the Netherlands (рішення від 1 квітня 2025 року, заяви № 2799/16, № 2800/16, № 3124/16 і № 3205/16). Суд виходив із того, що передання даних, законно отриманих шляхом телефонного прослуховування в кримінальних розслідуваннях, іншому органу публічної влади для подальшого використання в адміністративному провадженні становить окреме втручання у права за статтею 8, відмінне від первісного перехоплення.

36. У цій справі ЄСПЛ наголосив на необхідності існування гарантій проти свавілля і зловживань під час передання перехоплених даних іншому органу. Відсутність порушення статті 8 у названій справі була пов`язана, зокрема, з тим, що таке передання мало правову основу в національному законодавстві, відповідало вимозі передбачуваності, а недоліки попереднього контролю компенсувалися ефективним судовим контролем ex post facto, під час якого заявники могли реально оспорити законність передання та використання даних.

37. Ця практика не встановлює вимоги, за якою кожен можливий вид вторинного використання повинен бути описаний окремою нормою з максимальною деталізацією. Проте вона вимагає, щоб правове регулювання в цілому створювало достатньо доступну і передбачувану основу саме для такого втручання та містило гарантії від свавільного розширення мети використання даних.

38. Отже, правильне питання у цій справі полягає не в тому, чи було первісне НСРД санкціоноване і чи були матеріали згодом розсекречені. Потрібно було з`ясувати, чи дозволяло українське право з достатнім ступенем передбачуваності передати результати такого втручання з кримінального провадження до ВРП і використовувати їх для іншої - дисциплінарної - мети.

3. Додатковий орієнтир у праві Європейського Союзу: принцип обмеження мети використання даних

39. Додатковим порівняльно-правовим орієнтиром є рішення Суду Європейського Союзу від 7 вересня 2023 року у справі C-162/22 Lietuvos Respublikos generaline prokuratura, ECLI:EU:C:2023:631. Воно не є формально обов`язковим для України і стосувалося іншого виду даних - даних про електронні комунікації, збережених провайдерами та наданих органам для боротьби з тяжкою злочинністю. Проте викладений у ньому принцип є релевантним для розуміння проблеми зміни мети використання чутливих даних.

40. Суд ЄС виходив із того, що серйозність втручання у приватність має відповідати важливості мети суспільного інтересу, заради якої дані були збережені та надані державним органам. Дані, доступ до яких виправдовувався боротьбою з тяжкою злочинністю, не можуть без належної правової основи надалі використовуватися для менш вагомої мети, зокрема внутрішнього розслідування службового проступку, у тому числі пов`язаного з корупцією (§§ 35-43).

41. Хоча це рішення не визначає стандарт Конвенції і не може саме по собі мати вирішальне значення для вирішення цієї справи, але воно додатково демонструє ширший європейський підхід: отримання державою чутливих даних для однієї легітимної мети не означає необмеженої можливості надалі використовувати їх для будь-яких інших цілей. Зміна мети повинна мати правову основу та відповідати принципу пропорційності.

4. Конституційні та кримінальні процесуальні гарантії в Україні встановлюють цільове обмеження інформації, отриманої шляхом втручання у приватність

42. Конституція України надає таємниці спілкування і приватному життю самостійний, підвищений рівень захисту. Стаття 31 гарантує таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та допускає винятки лише за рішенням суду у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

43. Ці конституційні приписи не дають автоматичної відповіді на кожне питання вторинного використання інформації, однак підтверджують загальну логіку: втручання у спілкування і подальше використання приватної інформації мають ґрунтуватися не на припущенні про дозволеність, а на прямій вказівці закону.

44. Положення чинного КПК в частині гарантій права на приватність виглядають ще більш однозначно і категорично. Зокрема, частина друга статті 14 КПК передбачає, що втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети. А далі частина третя цієї статті чітко і недвозначно визначає: «Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження».

45. На цьому фоні не виглядає переконливим твердження Великої Палати про те, що «якщо внаслідок проведення НСРД у кримінальному провадженні була виявлена інформація про ознаки дисциплінарного проступку, то закон не забороняє компетентному дисциплінарному органу на самостійних правових підставах, здобутих у рамках дисциплінарного провадження, послуговуватися такою інформацією у разі, коли вона через прокурора на підставі закону була передана для використання» (п. 631 постанови). Проблема саме і полягає в тому, що немає жодної законодавчої норми, яка би уповноважувала прокурора передавати результати НСРД іншому органу для цілей дисциплінарного провадження і навпаки існує норма, яка прямо забороняє використовувати інформацію, отриману внаслідок втручання у спілкування, інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

46. Інші положення КПК, прочитані у системному зв`язку зі статтею 14 цього Кодексу, лише посилюють цю тезу.

47. Стаття 256 КПК передбачає можливість використання протоколів НСРД, аудіо- чи відеозаписів та інших результатів таких дій у доказуванні. Але ця норма є частиною кримінального процесуального регулювання і визначає використання результатів НСРД для завдань кримінального провадження.

48. Стаття 257 КПК, своєю чергою, встановлює спеціальний механізм використання інформації, отриманої під час НСРД, в іншому кримінальному провадженні. Якщо виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому провадженні, використання інформації в іншому кримінальному провадженні залежить від додаткового дозволу слідчого судді за клопотанням прокурора.

49. Таким чином, навіть для цілей використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні закон вимагає наявності попереднього судового контролю. Було б непослідовним вважати, що, встановлюючи такі суворі вимоги для кримінального процесу (де суспільний інтерес у притягненні злочинців до кримінальної відповідальності є значно вищим), законодавець мовчазно дозволив використовувати НСРД без будь-якого спеціальних умов і належного судового контролю в будь-яких інших провадженнях.

50. Крім того, відповідно до статті 255 КПК відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім деяких випадків. При цьому заборонено використання цих матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

51. Я не заперечую висновок більшості про те, що заборона використання інформації, яка підлягає знищенню, безпосередньо не поширюється на матеріали НСРД, включені до кримінального провадження, але це й не означає, що незнищені матеріали дозволено використовувати поза кримінальним провадженням (див. статтю 14 КПК).

52. Отже, ключова проблема залишається: український кримінальний процесуальний закон містить норми, які прямо обмежують використання інформації, отриманої внаслідок втручання у спілкування та у приватне життя, завданнями кримінального провадження. Тому без внесення відповідних законодавчих змін використання матеріалів НСРД у дисциплінарних провадженнях щодо суддів або для інших цілей не можна вважати законним.

5. Стаття 222 КПК дозволяє розголошення відомостей, але не створює самостійної підстави для зміни мети їх використання

53. Обґрунтовуючи правомірність використання матеріалів НСРД у дисциплінарних провадженнях щодо суддів, ВРП і Велика Палата послалися на положення статті 222 КПК.

54. Однак ця стаття має назву «Недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування» і очевидно має на меті виключно забезпечення таємниці слідства (наприклад, щоб запобігти передчасному витоку важливої інформації, від якої залежить ефективність подальшого розслідування, або іншої чутливої чи приватної інформації, отриманої в результаті розслідування, тощо). Вона не містить жодних положень, які б уповноважували прокурора надавати дозвіл на «використання» матеріалів НСРД у дисциплінарних провадженнях, а її зміст не вказує на те, що вона створює правову основу для використання поза межами кримінального провадження інформації, отриманої внаслідок втручання у спілкування, що, як ми вже з`ясували, прямо заборонено частиною 3 статті 14 КПК.

55. Так само не вирішує проблему і факт розсекречення матеріалів НСРД - це змінює режим секретності відповідної інформації (зокрема, робить можливим використання відповідних матеріалів у межах кримінального провадження), але не створює виключення із заборони, передбаченою частиною 3 статті 14 КПК.

6. Мовчання дисциплінарного законодавства не може бути джерелом повноваження державного органу

56. Більшість суддів, яка підтримала постанову, також посилається на те, що Закон про судоустрій і Закон про ВРП не встановлюють спеціальних обмежень щодо допустимості доказів, у тому числі відомостей, отриманих у результаті НСРД. Я не можу погодитися з висновком, що відсутність такої заборони означає наявність дозволу.

57. У сфері втручання держави у приватне життя логіка має бути протилежною: вирішальним є не те, що закон не забороняє, а те, чи надає він достатньо чітке повноваження на відповідне втручання. Такий підхід випливає як із вимоги «відповідно до закону» за статтею 8 Конвенції, так і з частини другої статті 19 Конституції України, за якою органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

58. На відміну від приватної особи, публічний орган не може виводити повноваження, які зачіпають права людини, з відсутності прямої законодавчої заборони.

59. Закон про ВРП визначає порядок дисциплінарного провадження та стандарт доказування, але не містить спеціального регулювання вторинного використання результатів НСРД: не визначає підстав і критеріїв їх передання ВРП, категорій дисциплінарних справ, у яких таке використання допускається, меж такого використання, порядку доступу до матеріалів, гарантій їх цілісності, правил зберігання та подальшого знищення чи незалежного контролю за зміною мети використання.

60. Звичайно, не кожне джерело доказів у дисциплінарному провадженні потребує настільки детального регулювання. Але матеріали НСРД не є звичайним джерелом. Їх особливість полягає в тому, що держава отримує інформацію негласно, за допомогою виняткових повноважень, які допускаються лише через серйозність мети й наявність спеціальних гарантій. Саме тому перенесення результатів такого втручання до іншої процедури не може обґрунтовуватися лише загальними повноваженнями ВРП збирати й оцінювати докази.

61. Стандарт «чітких та переконливих доказів» також не усуває цієї проблеми. Він відповідає на питання, наскільки переконливою має бути доказова сукупність для встановлення дисциплінарного проступку, але не відповідає на попереднє питання - чи мав орган право використовувати конкретне джерело інформації. Доказ може бути дуже переконливим за змістом і водночас не мати законної підстави для використання саме в цій процедурі.

7. ВРП не повинна перевіряти допустимість НСРД за правилами кримінального процесу, але це лише посилює потребу в окремій законній підставі для їх вторинного використання

62. Я погоджуюсь із тим, що ВРП не є кримінальним судом і не повинна в дисциплінарному провадженні вирішувати всі питання допустимості доказів за КПК. Вона не наділена повноваженнями остаточно визначати, чи були дотримані всі умови санкціонування та проведення конкретної НСРД, чи допустимий відповідний протокол як доказ обвинувачення в кримінальній справі і чи тягне певне процесуальне порушення наслідки, передбачені статтями 86-89 КПК.

63. Проте ця обставина не виправдовує використання НСРД у дисциплінарній процедурі, а навпаки робить необхідність законодавчого врегулювання ще більш очевидною. Якщо держава переносить матеріали негласного втручання у спілкування з процедури, де існує спеціальний судовий контроль за їх одержанням і використанням, до іншої процедури, закон має визначити принаймні основні гарантії такого переходу.

64. Більше того, у разі використання матеріалів НСРД в дисциплінарному провадженні ще до того, як суд у кримінальній справі оцінив законність цих заходів і достовірність отриманих результатів, закон повинен передбачати окремі процедурні механізми, які гарантуватимуть, що така перевірка буде окремо проведена в межах дисциплінарної процедури.

65. На сьогодні, зокрема, я не знаходжу відповіді на питання про те, що має відбутися, якщо після звільнення судді в дисциплінарному порядку на підставі матеріалів НСРД, у кримінальному провадженні буде раптом встановлено підробку або іншу недостовірність цих матеріалів?

66. Замість чіткої законодавчої норми Велика Палата у цій та подібних справах фактично спирається на сукупність трьох обставин: матеріали були включені до кримінального провадження і не підлягали знищенню; вони були розсекречені; прокурор дозволив їх розголошення ВРП. На мою думку, жодна з цих обставин окремо і всі вони разом не долають прямого цільового обмеження частини третьої статті 14 КПК та не створюють передбачуваного режиму вторинного використання матеріалів НСРД у дисциплінарному провадженні.

67. Не змінює цього висновку і те, що суддя ОСОБА_2 , за оцінкою більшості, не запропонував переконливої альтернативної версії змісту частини зафіксованих розмов. Відсутність переконливого пояснення може мати значення під час оцінки законно використаної доказової сукупності, але не може створити правову підставу для використання джерела інформації, якої закон не надає.

8. Беручи до уваги доказову вагу матеріалів НСРД, Велика Палата мала скасувати рішення ВРП, оскільки не могла просто виключити їх із сукупності доказів

68. Важливо чітко визначити наслідок наведених висновків. Я не вважаю, що неправомірність використання результатів НСРД автоматично позбавляє доказового значення всі інші матеріали дисциплінарної справи лише через те, що вони тематично пов`язані з тими самими подіями.

69. Зокрема, показання судді ОСОБА_4 , документи щодо фактичного надходження численних дисциплінарних скарг і повідомлень, матеріали суддівського досьє, рішення та документи органів суддівського врядування можуть мати самостійну доказову природу. Питання про їх використання має оцінюватися окремо з урахуванням походження кожного такого доказу.

70. Але рішення Дисциплінарної палати та ВРП було побудовано не як набір незалежних висновків, кожен з яких окремо тягне звільнення, а як оцінка сукупності численних епізодів і взаємопов`язаного масиву доказів. Результати НСРД і документи, що відтворювали їх зміст, займали в цій сукупності істотне місце, а для окремих епізодів були центральним доказовим джерелом.

71. Саме на підставі всієї встановленої сукупності ВРП погодилася не лише з фактом вчинення дисциплінарних проступків, а й з їх істотністю та пропорційністю найсуворішого дисциплінарного стягнення - подання про звільнення з посади. З рішення ВРП неможливо достовірно встановити, які саме фактичні висновки вона визнала б доведеними без результатів НСРД та чи вважала б залишок доказової сукупності достатнім для того самого стягнення.

72. Тому Велика Палата не могла усунути цю проблему простим посиланням на наявність інших доказів. Це вимагало б від неї фактично сформувати і оцінити нову сукупність доказів і встановлених на її основі фактів: відокремити матеріали, використання яких було неправомірним; переоцінити решту доказів; визначити, які епізоди залишаються доведеними; повторно оцінити ступінь вини, істотність проступків та пропорційність стягнення.

73. Такий підхід означав би підміну ВРП у здійсненні її компетенції. Судовий контроль за рішенням ВРП має бути ефективним, але він не повинен перетворювати Велику Палату Верховного Суду на дисциплінарний орган.

74. До того ж закон прямо визначає належний процесуальний механізм. Частина третя статті 52 Закону про ВРП і частина восьма статті 266 КАС України передбачають, що у випадку скасування судом рішення ВРП, ухваленого за результатами розгляду скарги на рішення Дисциплінарної палати, ВРП розглядає відповідну дисциплінарну справу повторно.

Висновок

75. Я не заперечую, що поведінка, яка ставиться судді у вину, потенційно (за умови доведення сукупністю допустимих доказів) може бути кваліфікована як істотний дисциплінарний проступок, наслідком якого може бути звільнення. Але наразі я мушу утриматися від остаточних висновків щодо цих фактів, оскільки вони значною мірою доводяться матеріалами НРСД, використання яких у межах дисциплінарного провадження без чіткої законодавчої основи становить, на мою думку, порушення статті 8 Конвенції та з великою імовірністю завершиться негативним для України рішенням ЄСПЛ.

76. Корупція та зловживання владою безперечно становлять істотну загрозу принципу верховенства права, який разом із правами людини, основоположними свободами та демократією утворюють фундамент європейських цінностей - цінностей, які ми прагнемо втілити в Україні. Але парадокс полягає в тому, що саме ці цінності вимагають від нас, щоб боротьба із корупцією та зловживанням владою відбувалася у законний спосіб і відповідно до європейських стандартів, інакше ми будемо рухатися в протилежному напрямку.

77. Зрештою дотримання фундаментальних процедурних гарантій прав людини та незалежності судової влади під час дисциплінарних проваджень щодо суддів потрібне також і з суто прагматичних міркувань - задля забезпечення того, щоб звільнення суддів, які не заслуговують того, щоб залишатися в цій професії, було остаточним і не підлягало перегляду через багато років, коли ЄСПЛ встановить відповідні порушення у своїх рішеннях проти України.

___________

[1] Оригінальний текст цитати такий: «Great cases like hard cases make bad law. For great cases are called great, not by reason of their real importance in shaping the law of the future, but because of some accident of immediate overwhelming interest which appeals to the feelings and distorts the judgment. These immediate interests exercise a kind of hydraulic pressure which makes what previously was clear seem doubtful, and before which even well settled principles of law will bend» (див.: https://www.govinfo.gov/content/pkg/SERIALSET-04591_00_00-048-0232-0000/pdf/SERIALSET-04591_00_00-048-0232-0000.pdf). У цій цитаті словосполучення great cases перекладено не буквально як «великі», «визначні» чи «значні справи», а як «резонансні справи», оскільки саме такий переклад точніше передає контекст висловлювання Голмса: він прямо пояснював, що називає їх great не через їхню справжню важливість для розвитку права, а через надзвичайний суспільний інтерес, який апелює до почуттів і здатен спотворювати судження. На це вказує і порівняння great cases із hard cases - давньою англо-американською юридичною максимою "hard cases make bad law" («тяжкі справи породжують погане право»), у первісному значенні якої йшлося не про юридично складні справи, а про ситуації, де особливо тяжкий або емоційно неприйнятний результат створює спокусу відступити від загального правового правила заради справедливості в конкретному випадку. Сформульоване Голмсом застереження згодом неодноразово цитували судді Верховного Суду США; показово, що через сімдесят років суддя Вільям Дуглас навів цей уривок у своїй окремій думці у справі United States v. Chavez (1974) (див.: https://tile.loc.gov/storage-services/service/ll/usrep/usrep416/usrep416562/usrep416562.pdf), яка стосувалася наслідків недотримання встановлених законом гарантій під час санкціонування телефонного прослуховування та використання отриманих унаслідок нього доказів.

Суддя Микола МАЗУР