Вирок від 14 вересня 2026 р. у справі №522/13381/17 — Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/13381/17

Провадження № 1-кп/522/347/26

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2026 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 42017160000000523 від 21.04.2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Піщанка Вінницької області, громадянина України, не одруженого, працюючого на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

адвоката ОСОБА_16 ,

потерпілого ОСОБА_17 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

За версією слідства, яку під час підтримання державного обвинувачення прокурор намагався довести перед судом, що з 07.07.2006 ОСОБА_8 працював в органах внутрішніх справ МВС України та 26.08.2016 наказом ГУНП в Одеській області №836 о/с був звільнений зі служби в поліції за результатами атестації через службову невідповідність.

Після звільнення, наказом ГУНП в Одеській області № 391 о/с від 03.03.2017 ОСОБА_8 призначений на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Арцизького ВП ГУНП в Одеській області

Наказом ГУНП в Одеській області № 688 від 10.04.2017 ОСОБА_8 відряджений з 06.03.2017 по 04.07.2017 на курси первинної професійної підготовки до державної установи «Одеський навчальний центр підготовки поліцейських».

Згідно з приміткою до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади

Згідно Закону України «Про національну поліцію», Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто ОСОБА_8 є службовою особою та представником влади.

Встановлено, що у Портофранківському ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області на посаді старшого інспектора сектору превенції працює ОСОБА_18 , на якого згідно п. 9 Посадових інструкцій старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції, затверджених 17.01.2017, начальником Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області покладено надання допомоги офіцерам поліції з питань підвищення їх професійної майстерності, зміцнення взаємодії з членами громадських формувань та населенням, проведення індивідуальної попереджувальної роботи з правопорушниками, своєчасний розгляд скарг, заяв і звернень громадян, виконання інших службових обов`язків.

ОСОБА_8 з 2008 року по серпень 2016 року працював з ОСОБА_18 у Портофранківському ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на посаді дільничного інспектору міліції. За час спільної роботи ОСОБА_18 та ОСОБА_8 неодноразово розглядали звернення громадян, у тому числі звернення ОСОБА_19 та її сина ОСОБА_17 , які звертались із заявами щодо вчинення неправомірних дій один до одного. Під час розгляду звернень вказаних громадян, ОСОБА_8 та ОСОБА_18 неодноразово спілкувались із ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , відбирали у них усні та письмові пояснення та приймали рішення за результатами розгляду їх звернень, у зв`язку з чим були знайомі один з одним.

До Портофранківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області зі служби 102, 30.03.2017, о 07:10 год., надійшло повідомлення про те, що по АДРЕСА_2 мешкає ОСОБА_20 , яка доставлена до МКЛ № 11 з діагнозом: ЗЧМТ, СГМ, розмножонна рана потилочної області голови праворуч, зі слів останньої отримала тілесні ушкодження від свого сина ОСОБА_17 .

Розгляд вказаного повідомлення доручено старшому інспектору Портофранківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 , який 13.04.2017, приблизно о 16:00 год., в рамках перевірки повідомлення викликав ОСОБА_17 до опорного пункту поліції за адресою: вул. Градоначальницька, 12, м. Одеса, для дачі пояснень з цього приводу, до якого ОСОБА_17 прибув в цей же день приблизно о 19:20 годині.

У зв`язку з довірливими та дружніми відносинами ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , останній був присутній при прийнятті ОСОБА_18 усного пояснення від ОСОБА_17 , під час чого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на вимагання від ОСОБА_17 грошових коштів у розмірі 1500 гривень за начебто не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за фактом заподіяння ним тілесних ушкоджень своїй матері ОСОБА_19 .

Так, після відібрання ОСОБА_18 у ОСОБА_17 пояснень, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні опорного пункту поліції за адресою: вул. Градоначальницька, 12, м. Одеса, будучи знайомим із ОСОБА_17 , у зв`язку з виконанням в минулому своїх службових обов`язків, продовжив спілкування з останнім. Під час спілкування ОСОБА_8 , застосовуючи погрозу про незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, висунув ОСОБА_17 вимогу про передачу йому грошових коштів у розмірі 1500 гривень.

В свою чергу ОСОБА_17 , сприйнявши погрози як реальні, розуміючі, що ОСОБА_8 є службовою особою правоохоронного органу та може сприяти незаконному притягненню його до кримінальної відповідальності, чим порушить його конституційні права, свободи та законні інтереси, був вимушений погодитись і надав обіцянку виконати вимоги ОСОБА_8 щодо передачі йому грошових коштів у розмірі 1500 гривень, попередньо домовившись про зустріч телефонним дзвінком з ОСОБА_8 .

При цьому, ОСОБА_18 , не знаючи про злочинний намір ОСОБА_8 , прийняв рішення щодо розгляду повідомлення в порядку Закону України «Про звернення громадян» та склав 13.04.2017 висновок про відсутність у діях ОСОБА_17 ознак складу кримінального правопорушення.

У подальшому, 27.04.2017, близько 18:25 годин, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 у телефонній розмові призначив зустріч ОСОБА_17 біля торгового центру «City Center», за адресою: вул. Небесної сотні, 2, м. Одеса.

Так, прибувши за місцем, призначеним ОСОБА_8 , ОСОБА_17 зустрівся із ним біля входу у торговий центр, після чого вони пройшли через центральний вхід до приміщення торгового центру, де ОСОБА_17 на вимогу ОСОБА_8 поклав грошові кошти у розмірі 1500 гривень у праву кишеню його куртки, після чого ОСОБА_8 затримано співробітниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину, а грошові кошти у розмірі 1500 гривень, який останній отримав від ОСОБА_17 вилучені та опечатані.

Наведені дії ОСОБА_8 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання передачі чужого майна, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів особи.

В судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснив, що наприкінці квітня 2017 року в якийсь день він приїхав до опорного пункту, де колись працював, до свого колишнього колеги. Через якийсь час до опорного пункту зайшов ОСОБА_17 , так як у ОСОБА_21 були якісь матеріали, він провів з ним профілактичну бесіду та ОСОБА_22 пішов. Під час спілкування він не говорив ОСОБА_17 , що може не притягувати його або притягувати до адміністративної або іншої відповідальності та не погрожував йому. Після того, він не пам?ятає конкретно по датам, пройшов десь місяць. Він знаходився в ТЦ «Сити Центр» на ОСОБА_23 , йому подзвонили з незнайомого номера та по голосу він впізнав, що це був був ОСОБА_22 і останній попросив про зустріч. Він йому повідомив, що з дитиною знаходиться в «Сити Центр», і пізніше вони зустрілися біля входу. ОСОБА_22 поводив себе дивно, його трусило, не було зрозуміло, що він хотів. В той час, коли він стояв разом з дитиною побачив, що вона забруднилась і повернувся до неї. Після чого, ОСОБА_17 сказав: «Все, пока» і почав йти до виходу. В цей момент підбіжали поліцейські та почали заламувати руки. Йому надали можливість подзвонити, щоб віддати дитину і відвели в якесь підсобне приміщення, де спитали, що знаходиться в карманах, а потім витягнули з карману грошові кошти. Він спочатку подумав, що, можливо, це співробітники підкинули, тому що не бачив, як вони потрапили в кишеню. В процесі досудового розслідування, після допитів в прокуратурі, показали відео, як ці гроші потрапили в кішеню, а саме коли він повернувся до дитини, так як вона їла шоколадку і замастилася, в цей момент ОСОБА_17 поклав йому ці грошові кошти в кишеню і після цього його відразу затримали. З ОСОБА_17 він був знайомий на протязі 10 років, постійно були скарги від нього або мати на нього писала заяву, та постійно викликали для проведення бесіду. З моменту зустрічі ОСОБА_17 в опорному пункті та до його затримання з ним не спілкувався та ініціатором зустрічі був ОСОБА_17 .

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального пр авопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_17 показав, що він проживав зі своєю матір`ю, яка зловживала спиртними напоями і у них були сварки, писали друг на друга заяви в поліцію. Він особисто звертався до ОСОБА_24 , просив провести роботу з матір`ю. ОСОБА_24 много разів спілкувався з ним й вони розглядати мене як платіжеспроможного, після чого вимушений був звернутися до СБУ. Йому зателефонувала мама й сказала, що вони викликають, прийшов до них у вечері, вони сказала, що мені світить кримінальна відповідальність і на листочку написав суму, яку він повинен заплатити. Він записав розмову на телефон і пішов до СБУ. Від матері він знає, що вона не писала на нього заяву. Вони здзвонилися і обумовили місце і суму, це було біля ОСОБА_25 . Зайшов в торгівельний центр, він сказав положити гроші в карман.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , показав, що він працював на дільничній станції, були конфлікти на вул Балківська, будинок 27 або 29, точно не пам`ятає. Були сварки, мати часто писала заяви на сина. В нього були якісь матеріали, було повідомлення від матері, що її побив син і він викликав на дільничну станцію ОСОБА_17 , провели профілактичну бесіду. В цей час ОСОБА_26 зайшов за речами. З ним знайомий, раніше працювали на одній дільничній станції. Після цього матеріали списалися, оскільки мати повідомила, що конфлікт вирішений. Він не знав, що ОСОБА_26 був затриманий. Знає, що викликався начальник і ці матеріали піднімалися з архіву.

Відповідно до ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

В обвинувальному акті сторона обвинувачення зазначила, що після звільнення зі служби в поліції за результатами атестації через службову невідповідність, наказом ГУНП в Одеській області № 391 о/с від 03.03.2017 ОСОБА_8 був призначений на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Арцизького ВП ГУНП в Одеській області. Наказом ГУНП в Одеській області № 688 від 10.04.2017 ОСОБА_8 відряджений з 06.03.2017 по 04.07.2017 на курси первинної професійної підготовки до державної установи «Одеський навчальний центр підготовки поліцейських».

На думку сторони обвинувачення, що згідно з приміткою до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади, та це виходить із Закону України «Про національну поліцію», згідно якого національна поліція України є центральним органом виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто ОСОБА_8 є службовою особою та представником влади.

ОСОБА_8 на момент подій, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні, не являвся службовою особою та не виконував функції представника влади.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» , поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до Наказу ГУНП в Одеській області № 688 від 10.04.2017 (Том 2, стор. 50) ОСОБА_8 був відряджений з 06.03.2017 по 04.07.2017 на курси первинної професійної підготовки до державної установи «Одеський навчальний центр підготовки поліцейських».

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські, які вперше прийняті на службу в поліції, з метою набуття спеціальних навичок, необхідних для виконання повноважень поліції, зобов`язані пройти первинну професійну підготовку за відповідними навчальними програмами (планами), затвердженими Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію», особа, яка вступає на службу в поліцію, складає Присягу на вірність Українському народові, а порядок складання Присяги працівника поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 6 розділу І «Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції» затвердженого Наказом МВС України від 09.11.2015 № 1453, особи, вперше прийняті на службу в поліцію, складають Присягу після закінчення первинної професійної підготовки.

Відповідно до ч. 7 ст. 73 Закону України «Про Національну поліцію», заборонено залучати поліцейських, які не пройшли первинну професійну підготовку, до виконання повноважень поліції, допускати до роботи з інформацією з обмеженим доступом або до будь-якої діяльності, пов`язаної з використанням зброї та спеціальних засобів (крім навчальних та тренувальних занять під час проходження первинної підготовки).

Аналізуючи матеріали справи, а саме те, що курси первинної професійної підготовки повинні були закінчитись 04.07.2017, можливо зробити висновок, що ОСОБА_8 не закінчив первинну професійну підготовку, що підтверджується його показаннями.

З цього випливає, що відповідно до п. 6 розділу І «Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції» на 13.04.2017 та на 27.04.2017 обвинувачений ОСОБА_8 не міг скласти присягу та як наслідок не був поліцейським.

З тієї самої причини, відповідно до ч. 7 ст. 73 Закона України «Про Національну поліцію» на 13.04.2017 та на 27.04.2017 ОСОБА_8 було заборонено залучати до виконання повноважень поліції і тому він не міг виконувати функції представника влади.

Додатковим обґрунтуванням цієї тези є помилкова первісна кваліфікація під час реєстрації досудового розслідування та первісного повідомлення про підозру.

28.04.2017 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру (Том 2, стор. 25-29) у тому, що він підозрюється у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії використанням службового становища, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а 18.06.2017 ОСОБА_8 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри (Том 2, стор. 113-115) згідно якої, він своїми умисними діями, які виразились у вимаганні працівником поліції ОСОБА_8 від ОСОБА_17 передачі йому 1500 гривень з погрозою незаконного притягнення ОСОБА_17 до кримінальної відповідальності, тобто ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 189 КК України, який кваліфікується як вимагання передачі чужого майна, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів особи.

Документу, який містив мотив прийняття слідчим рішення про зміну підозри ОСОБА_8 не міститься, але із аналізу текстів зрозуміло, що орган досудового розслідування зрозумів, що ОСОБА_8 не міг виконувати функції поліцейського.

Також, в подальшому з обвинувачення зникло таке формулювання, як «у вимаганні працівником поліції ОСОБА_8 …» та змінюється на « ОСОБА_8 будучи знайомим із ОСОБА_27 у зв`язку з виконанням в минулому своїх службових обов`язків, продовжив спілкування з останнім...».

З чого виникає питання, якщо в формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 вже не поліцейський, так чому обвинувальному акті при кваліфікації дій, заначено таку кваліфікуючу ознаку «вчинене службовою особою з використанням свого службового становища».

Відповідно п. 6 ч. 2 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру має містити, окрім іншого, стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, окрім іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Хоча законом не передбачено, щоб формулювання обвинувачення викладене в обвинувальному акті повністю дублювало зміст повідомлення про підозру, але виходячи з логіки вони повинні бути узгоджені в частині фактичних обставин, що впливають на кваліфікацію дій.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Суд вважає, що формулювання підозри та обвинувачення ОСОБА_8 містить суттєві розбіжності, що впливають обсяг обвинувачення та свідчить про порушення стороною обвинувачення права на захист і як наслідок тягне за собою визнання недопустимості всіх доказів зібраних на стадії досудового розслідування.

Сторона обвинувачення під час судового розгляду доводила, що 13.04.2017, близько о 16:00 год., на опорному пункті поліції за адресою: вул. Градоначальницька, 12, м. Одеса будучи присутнім при прийнятті ОСОБА_18 усного пояснення від ОСОБА_28 , у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на вимагання від ОСОБА_17 грошових коштів у розмірі 1500 гривень за начебто не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за фактом заподіяння ним тілесних ушкоджень своїй матері ОСОБА_19 .

В подальшому, під час спілкування ОСОБА_8 , застосовуючи погрозу про незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, висунув ОСОБА_17 вимогу про передачу йому грошових коштів у розмірі 1500 гривень.

В свою чергу ОСОБА_29 , сприйнявши погрози як реальні, розуміючі, що ОСОБА_8 є службовою особою правоохоронного органу та може сприяти незаконному притягненню його до кримінальної відповідальності був вимушений погодитись і надав обіцянку виконати вимоги ОСОБА_8 щодо передачі йому грошових коштів у розмірі 1500 гривень.

Під час судового розгляду сторона обвинувачення, в якості доказів доведення зазначених обставин надала наступні документи та докази:

-заява ОСОБА_17 до УВБ в Одеській обл. ДВБ НПУ від 14.04.2017, в якому він просить прийняти заходи до участкових офіцерів поліції Портофранківського відділення поліції м. Одеси ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , які вимагали у нього неправомірну вигоду в суммі 1500 грн. за непритягнення його до кримінальної відповідальності по ст. 125 КПК України за нанесення тілесних ушкоджень його матері ОСОБА_20 (Том 2 стор. 1);

-роздруківка розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській обл. (Том 2 стор. 2-5);

-диск DVD-R з розмовою, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017 (Том 2 стор. 6).

Суд вважає, що вказані докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у зв`язку чим було подано клопотання стороною захисту, яке обґрунтовувалось наступним.

Якщо проаналізувати текст роздруківки розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській обл. та запис на диску DVD-R з розмовою, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, то на роздруківці зафіксована розмова між особою ОСОБА_30 та особою ОСОБА_31 , але відсутній будь-який доказ того, що особа ОСОБА_30 та особа, яка розмовляє з ОСОБА_17 , це ОСОБА_8 .

Роздруківка розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області створена та підписана старшим оперуповноваженим в ОВС УВБ Одеської області ДВБ НПУ ОСОБА_32

КПК України не передбачає проведення слідчої дії результати якої фіксуються роздруківкою розмови, відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Час запису (фіксації) можливої розмови громадянина ОСОБА_17 між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області датується 13.04.2017.

Крім того, якщо проаналізувати реквізити роздруківки розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, то не заначено дату створення цього документу - до внесення відомостей до ЄРДР чи після цього.

Заява ОСОБА_17 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення була подана до УВБ в Одеській області ДВБ НПУ ще 14.04.2017, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені ЄРДР тільки 21.04.2017, а в матеріалах кримінального провадження відсутнє відповідне доручення слідчого.

Таким чином, можна стверджувати, що диск DVD-R з розмовою, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017 та роздруківка розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області були створені, як докази, до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, розмова, яка можливо відбулась 13.04.2017, між громадянином ОСОБА_17 та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, таємно від співрозмовників, записувалась потерпілим, а подальше виготовлення диску DVD-R з розмовою, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017 та роздруківки розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснювалось оперуповноваженим в ОВС УВБ Одеської області ДВБ НПУ ОСОБА_33 до внесення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, що відбулось тільки 21.04.2017.

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 № 1-31/2011, за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися, як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи.

Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Відповідно гл. 21 КПК України, втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок та перелік осіб їх здійснення.

Виходячи з аналізу вказаних документів, вбачається, що ОСОБА_17 таємно від співрозмовників записував розмову в порядку не передбаченому діючим КПК України та без належного рішення компетентного органу.

Вказану обставину підтвердив ОСОБА_17 під час допиту в судовому засіданні, яке відбулось 10.03.2020 в приміщенні Приморського районного суду м. Одеси. ОСОБА_17 в своїх показаннях повідомив, що запис вказаної розмови він здійснив за допомогою свого телефону, який скритно лежав в нагрудному кармані та він нікому не повідомляв про здійснення запису.

Як висновок, потерпілий ОСОБА_17 13.04.2017 отримав запис можливої розмови між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, а сторона обвинувачення надала вказані документи до суду.

Так як, роздруківка розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, є похідним від диску, що являється доказом, отже, посилаючись на доктрину «плода ядовитого дерева», («fruit of the poisonous tree») та вказана роздруківка, теж є недопустимим доказом.

Ні з роздруківки розмови, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017, між ним та працівниками Портофранківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, ні з інших документів не видно, яким пристроєм було здійснено копіювання або перезапис вказаного аудіо-запису, де зберігається оригінал вказаних записів. Не відомо, ким, яким чином та за допомогою, якого пристрою було здійснено запис на вказаний диск DVD-R з розмовою, записаної громадянином ОСОБА_17 13.04.2017 та якоюсь особою. Невідомо, чи особа, яка здійснювала вказані дії має необхідний об`єм навичок та знань та взагалі не відомо хто здійснив цю дію.

За таких умов суд ставить під сумнів автентичність вказаного аудіо-запису.

Під час дослідження вказаних доказів, обвинувачений ОСОБА_8 не визнав, що вказана розмова відбувалася 13.04.2017 між ним та ОСОБА_17 .

Крім того, під час допиту, який відбувся 04.03.2026 в приміщенні Приморського районного суду м. Одеса на запитання захисника ОСОБА_8 відповів, що під час спілкування він не говорив ОСОБА_17 , що може не притягувати його або притягувати до кримінальної відповідальності та не погрожував йому.

Під час допиту, який відбувся 10.03.2020 в приміщенні суду потерпілий ОСОБА_17 , повідомив, що «я пришел вечером к ним, они мне сказали что мне грозит уголовная ответственность и на листочке написал мне сумму которую я им должен заплатить. Я записал разговор на телефон и пошел в службу безопасности.», а також на запитання захисника відповів «я пришел там были ОСОБА_34 и Дима, он мне сказал, что у него есть заявление матери и заключение медиков, в тот же момент я записал разговор на телефон, который был в кармане на груди, я его включил перед тем как зайти, и я уже понимал что будут вымагать деньги».

Потерпілий не повідомив про будь-які дії, які складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК України, а саме в яких правах, свободах або законних інтересах ОСОБА_17 погрожував обмежити ОСОБА_8 .

Обвинуваченням не конкретизовано в яких правах, свободах або законних інтересах ОСОБА_17 погрожував обмежити ОСОБА_8 .

Таким чином, сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, що ОСОБА_8 під час спілкування, застосовуючи погрозу про незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, висунув ОСОБА_17 вимогу про передачу йому грошових коштів у розмірі 1500 гривень.

Прокурор під час судового розгляду доводив, що 27.04.2017, близько 18:25 год., продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 у телефонній розмові призначив зустріч ОСОБА_35 біля торгового центру «City Center» за адресою: м. Одеса, вул. Небесної сотні, 2.

Прибувши за місцем, призначеним ОСОБА_8 , ОСОБА_17 зустрівся із ним біля входу у торговий центр, після чого вони пройшли через центральний вхід до приміщення торгового центру, де ОСОБА_29 на вимогу ОСОБА_8 поклав грошові кошти у розмірі 1500 гривень у праву кишеню його куртки, після чого ОСОБА_8 затримано співробітниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину, а грошові кошти у розмірі 1500 гривень, який останній отримав від ОСОБА_17 вилучені та опечатані.

Для доведення обставини, що 27.04.2017, близько 18:25, обвинувачений ОСОБА_8 у телефонній розмові призначив зустріч ОСОБА_35 біля торгового центру «City Center» сторона обвинувачення надала наступні докази:

- протокол огляду речей та документів (телефону) від 28.04.2017 (Том 2 стор. 67) та фототаблиця до протоколу огляду телефону марки Iphone 4s вилученого у підозрюваного ОСОБА_8 (Том 2 стор. 68-70);

- протокол огляду телефонних з`єднань абонента за номером « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_8 від 21.06.2017 (Том 2 стор. 82-84); з додатком до протоколу огляду телефонних з`єднань абонентського номеру « НОМЕР_2 » від 21.06.2017 (Том 2 стор. 88-89) та переліком номерів Базових станцій від 21.06.2017 (Том 2 стор. 90-92).

Вказані докази повністю спростовують обставини зазначені в обвинувальному акті.

З фототаблиці до протоколу огляду телефону, вилученого у підозрюваного ОСОБА_8 та додатком до протоколу огляду телефонних з`єднань абонентського номеру « НОМЕР_2 » від 21.06.2017 можливо зробити висновок, що 27.04.2017, об 18:29, був здійснений перший дзвінок з тел. НОМЕР_3 , який належав потерпілому ОСОБА_35 на тел. НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_8 .

Вказана обставина також підтверджується, як показаннями ОСОБА_8 так і потерпілого ОСОБА_28 , який повідомив, що він сам ініціював зустріч з ОСОБА_8 , коли у нього з`явилися грошові кошти.

Таким чином, можливо зробити висновок, що 27.04.2017, близько 18:25, не обвинувачений ОСОБА_8 призначив зустріч ОСОБА_35 , а потерпілий ОСОБА_29 ініціював цю зустріч.

Також ці докази підтверджують, що в період з 13.04.2017 по 27.04.2017 ОСОБА_8 не мав будь-яких контактів з ОСОБА_27 .

Вказана обставина також підтверджується показаннями ОСОБА_8 і потерпілого ОСОБА_28 .

Окремо заслуговують на увагу документи надані стороною захисту, а саме:

- копія Висновку Портофранківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області по ЖЄО № 5462 від 30.03.2017 з додатками. (Том 1 стр. 223-228) з доданими до нього матеріалами:

- висновок за результатами розгляду звернення ОСОБА_20 щодо неправомірних дій її сина яке надійшло 30.03.2017 від 13.04.2017;

- витяг з реєстрацією дзвінка на 102 ОСОБА_20 та внесення відомостей ЖЄО від 30.03.2017;

- витяг з реєстру про особу ОСОБА_17 (Том 1 стор. 261);

- заява ОСОБА_20 про не розгляд її дзвінка в 102 від 13.04.2017 (Том 1 стор. 262);

- рапорт від 30.03.2017;

- адвокатський запит адвоката Маркова до ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області від 25.02.2025 (Том 1 стор. 229);

- відповідь на адвокатський запит № 60.06-вх19аз від 04.03.2025 (Том 1 стор. 230);

Вказані матеріали доводять, що вже на 13.04.2017, матеріали за зверненням ОСОБА_20 щодо неправомірних дій її сина від 30.03.2017 були розглянуті інспектором ОСОБА_18 та по ним було прийнято рішення, тобто обвинувачений ОСОБА_8 не мав ніякого відношення до розгляду матеріалів ЖЄО № 5462 від 30.03.2017 та не міг ніяким чином впливати на їх результат, так як по ним вже було прийняте рішення.

Для доведення обставини, що 27.04.2017 в приміщенні торгового центру «City Center» потерпілий ОСОБА_29 на вимогу ОСОБА_8 поклав грошові кошти у розмірі 1500 гривень у праву кишеню його куртки, після чого ОСОБА_8 затримано співробітниками правоохоронних органів, сторона обвинувачення надала наступні докази:

-протокол огляду та помітки заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 24.04.2017 з додатками (Том 2 стор. 9-13);

-протокол огляду місця події від 27.04.2017 з додатком (Том 2 стор. 14-19);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 (Том 2 стор. 97-98);

-протокол про результати аудіо-відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017 (Том 2 стор. 99-101);

-грошові кошти вилучені під час огляду місця події, який відбувся 27.04.2017, в приміщенні «City Center» за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 2, загальній кількості 1500 грн. - купюри номіналом 200 грн. в кількості 5 шт. та купюри номіналом 100 грн. в кількості 5 шт. з серійними номерами:

-Купюра номіналом 200 (двісті) гривень - КВ 8132921;

-Купюра номіналом 200 (двісті) гривень - ЗВ 7819245;

-Купюра номіналом 200 (двісті) гривень - ВВ 3873359;

-Купюра номіналом 200 (двісті) гривень - ЕЩ 2630397;

-Купюра номіналом 200 (двісті) гривень - КМ 1152402;

-Купюра номіналом 100 (сто) гривень - ЗВ 1417290;

-Купюра номіналом 100 (сто) гривень - КБ 5562254;

-Купюра номіналом 100 (сто) гривень - ЕВ 0646266;

-Купюра номіналом 100 (сто) гривень - СЕ 8831922;

-Купюра номіналом 100 (сто) гривень - МИ 1084321;

-висновок експерта №17-2453 від 06.06.2017 (Том 2 стор. 93-95).

Під час здійснення контролю за вчиненням злочину, який оформлювався протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 (Том 2 стор. 97-98) здійснювався аудіо-, відеоконтроль за особою та місцем її перебування, який оформлювався протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017 (Том 2 стор. 99-101).

Згідно протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017, результати відеоконтролю за особою, місцем та контроль за вчиненням злочину фіксувалися на карті пам`яті Toshiba micro SDHC 8c з інв. № 179т та № 180т.

Під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала для огляду відео та аудіо запис фіксації аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем, який зберігався на вказаних носіях, що може свідчити про їх відсутність.

Виходячи з протоколу про результати аудіо-відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017, орган досудового розслідування проводив дві негласних слідчих дії аудіо-, відеоконтроль особи та аудіо-, відеоконтроль місця.

Відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно ч. 1 ст. 270 КПК України, аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

Згідно ч. 2 ст. 252 КПК України, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів, але сторона захисту вважає, що в разі відсутності аудіо-, відеофіксації в ході проведення таких НРСД, як аудіо-, відеоконтроль місця та особи, втрачається мета вказаних дій.

Відповідно до ч. 3 ст. 100 КПК України, документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження.

Як відповідно до Постанови КМУ № 1104 від 19.11.2012 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» так і відповідно до КПК України, обов`язок забезпечення збереження і цілісності одержаних в результаті НСРД матеріалів, несе сторона обвинувачення.

Порушення Кримінального процесуального законодавства, яке полягає в невиконанні стороною обвинувачення обов`язку з забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів, як наслідок, тягне за собою визнання недопустимими протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 та протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017.

За версією обвинувачення « ОСОБА_29 на вимогу ОСОБА_8 поклав грошові кошти у розмірі 1500 гривень у праву кишеню його куртки», згідно показань потерпілого ОСОБА_28 - «мы зашли вовнутрь и он мне сказал положить в карман» (без вимоги), згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 « ОСОБА_29 скориставшись тим, що ОСОБА_8 відвернувся до дитини, яка замастилась, поклав грошові кошти у праву кишеню його куртки».

Хоча події зафіксовані різними джерелами вони є приблизно однакові, але по своїй суті вони різні, тому відсутність аудіо-, відеофіксації проведення аудіо-, відеоконтролю місця та особи не дає змоги оцінити дії потерпілого ОСОБА_28 та обвинуваченого ОСОБА_8 в ракурсі відповідності їх дій до пред`явленого обвинувачення, а в такому разі, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виходячи з протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017, орган досудового розслідування проводив дві негласних слідчих дії аудіо-, відеоконтроль особи та аудіо-, відеоконтроль місця.

Проведення вказаних слідчих дій регулюється ст.ст. 260, 270 КПК України, відповідно до яких зазначені НСРД здійснюються на підставі ухвали слідчого судді.

В протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017, значено, що підставою для проведення вказаних слідчих дій є одна ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 26.04.2017 року № 3291-т про надання дозволу на аудіо, відеоконтроль особи за місцем її перебування.

За відсутності вказаної ухвали не можливо зробити висновок про мотиви слідчого судді надати дозвіл на проведення двох негласних слідчих дій однією ухвалою.

Таким чином, можна констатувати неналежний судовий контроль за проведенням НСРД та їх здійснення без відповідного дозволу суду, що окремо тягне за собою визнання недопустимим результату їх проведення.

Вказані докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту не були відкриті дозволи на проведення негласних (розшукових) слідчих, а саме ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 26.04.2017 про надання дозволу на аудіо, відеоконтроль особи за місцем її перебування, постанови прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 № 15/1969т та № 15/1968т від 25.04.2017, доручення № 1570т від 25.04.2017, доручення № 17/1/2-2016т від 26.04.2017, рішення компетентної особи про залучення свідка, в подальшому потерпілого ОСОБА_17 до участі при проведенні НСРД та заяви ОСОБА_17 про дозвіл та його бажання бути залученим для проведення НСРД.

Відповідно до Постанови ВСУ № 5-364кс16 від 16.03.2017 та ряду інших рішень ВСУ, невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Відповідно до постанови Європейского суду з прав людини у справі Мірілашвіллі (Mirilashvili) проти Росії» від 11.12.2008 року п. 200-209 зазначено «У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованими».

Згідно ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Таким чином, слідчі дії та негласні слідчо-розшукові дії, які були оформлені протоколом огляду та помітки заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 24.04.2017, протоколом огляду місця події від 27.04.2017, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017, протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017 потребують попереднього дозволу суду, але здійснювались без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Для урегулювання загальних процедур організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, забезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочинів спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року затверджена Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 3.4.2. вказаної Інструкції, доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 КПК України. Оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам.

У дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу.

Відповідно до п. 3.10. Інструкції, уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст. 41 КПК). Вони зобов`язані повідомляти їх про виявлення обставин, які мають значення для кримінального провадження або вимагають нових процесуальних рішень слідчого, прокурора.

Аналізуючи протокол огляду та помітки заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 24.04.2017, протокол огляду місця події від 27.04.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та місцем її перебування від 16.05.2017, вказані слідчі та негаласні слідчі дії здійснювались старшим оперуповноваженим в ОВС УВБ Одеської області ДВБ НПУ ОСОБА_36 , поза межами його повноважень.

Також, за відсутності в матеріалах кримінального провадження та не відкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, рішення компетентної особи про залучення свідка, в подальшому потерпілого ОСОБА_17 до участі при проведенні НСРД та заяви ОСОБА_17 про дозвіл та його бажання бути залученим для проведення НСРД, сторона захисту має право стверджувати, що залучення ОСОБА_17 до участі при проведенні НСРД здійснювались без відповідного рішення слідчого та за ініціативою старшого оперуповноваженого в ОВС УВБ Одеської області ДВБ НПУ ОСОБА_37 , поза межами його повноважень.

Як наслідок протокол огляду місця події від 27.04.2017 з додатком та грошові кошти вилучені під час огляду місця події, який відбувся 27.04.2017, в приміщенні «City Center» за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 2, загальній кількості 1500 грн. - купюри номіналом 200 грн. в кількості 5 шт. та купюри номіналом 100 грн. в кількості 5 шт. з серійними номерами: купюра номіналом 200 (двісті) гривень - КВ 8132921, купюра номіналом 200 (двісті) гривень - ЗВ 7819245, купюра номіналом 200 (двісті) гривень - ВВ 3873359, купюра номіналом 200 (двісті) гривень - ЕЩ 2630397, купюра номіналом 200 (двісті) гривень - КМ 1152402, купюра номіналом 100 (сто) гривень - ЗВ 1417290, купюра номіналом 100 (сто) гривень - КБ 5562254, купюра номіналом 100 (сто) гривень - ЕВ 0646266, купюра номіналом 100 (сто) гривень - СЕ 8831922, купюра номіналом 100 (сто) гривень - МИ 1084321 та висновок експерта № 17-2453 від 06.06.2017, являються похідними доказами від вищевказаних негласних розшукових слідчих дій та посилаючись на доктрину «плода отруйного дерева», («fruit of the poisonous tree»), теж являються недопустимим доказами.

Огляд місця події в приміщенні «City Center» за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 2, який був оформлений протоколом огляду місця події від 27.04.2017 з додатком в результаті якого у обвинуваченого ОСОБА_8 були вилучені грошові кошти в загальній кількості 1500 грн.

При проведенні огляду місця події були порушені наступні норми кримінального процесуального кодексу, а саме проведення такої слідчої дії, як огляд місця пригоди, виходячи з загального аналізу законодавства, регулюється ст. 214 КПК України.

Так, чинний КПК відрізняє огляд місця події від огляду тільки часом проведення вказаної слідчої дії з врахування дати внесення відомостей до ЄРДР.

Частина 3 ст. 214 КПК України, зазначає, що в невідкладних випадках огляд місця події може бути проведеним до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та не стосується подальшого порядку.

Після внесення відомостей до ЄРДР, відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, проводиться інша слідча дія, а саме огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Огляд місця події здійснювався в приміщенні «City Center» за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 2, що підпадає до поняття іншого володіння особи.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України, під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Сторона обвинувачення здійснювала огляд приміщення «City Center» за адресою: м. Одеса, пр-т Небесної Сотні, 2, без відповідної ухвали суду та в подальшому, в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням із прокурором після здійснення таких дій, не звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку або огляду приміщення.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Грошові кошти фактично було вилучено у самого ОСОБА_8 та на думку суду вказана слідча дія не є «оглядом місці події», а безпосередньо «особистим обшуком» обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійснення візуального огляду особи, проведеним по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Кримінальним процесуальним кодексом України проведення особистого огляду особи взагалі не передбачено.

За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520), тощо.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

При цьому, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла.

Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України).

За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).

В протоколі затримання від 27.04.2017 (Том 2 стор. 20-24) зазначено, що особистий обшук підозрюваного ОСОБА_8 не проводився.

Таким чином, можливо зробити висновок, що слідством не проводилась така слідча дія, в ході якої можливо зробити особистий обшук особи, а в результаті затримання, такого особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_8 взагалі не проводилось, тобто, слідча дія оформлена протоколом огляду місця події від 27.04.2017 з додатком, фактично є «особистим обшуком» обвинуваченого ОСОБА_8 , а не «оглядом місці події», та були проведенні з грубим порушення кримінально-процесуального законодавства, що тягне визнання його недопустимим доказом.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме у вимаганні передачі чужого майна,…, з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів особи.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 189 КК України відноситься до кримінальних правопорушень проти власності (Розділ VI КК України), тому основним об`єктом злочину є суспільні відносини власності - право особи володіти, користуватися та розпоряджатися майном, а вже додатковим об`єктом є відносини у сфері охорони безпеки життя, здоров`я, честі, гідності, особистої недоторканності потерпілих.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченного ст. 189 КК України, є спосіб вимагання - в даному випадку цікавить погроза обмеженням прав, свобод або законних інтересів потерпілого.

Законне притягнення до кримінальної відповідальності, це процесуальна гарантія прав особи, тому ОСОБА_8 не міг погрожувати обмежувати права, свободи або законні інтереси ОСОБА_17 , тобто у формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбученного ч. 2 ст. 189 КК України відсутня об`єктивна сторона цього злочину.

З цього можливо зробити висновок, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме об`єкт та об`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 189 КК України.

Сторона обвинувачення залучила до матеріалів кримінального провадження № 42017160000000523 від 21.04.2017 наступні докази: висновок Портофранківського ВП Приморського ВП ГУНП України в Одеській області за ЖЄО №272 від 06.01.2016 з доданими до нього матеріалами: висновок за результатами розгляду звернення ОСОБА_20 щодо неправомірних дій її сина яке надійшло 06.01.2016 від 13.01.2016; витяг з реєстрацією дзвінка на 102 ОСОБА_20 та внесення відомостей ЖЄО від 06.01.2016; заява ОСОБА_20 про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2016; пояснення гр. ОСОБА_20 від 06.01.2016; заява ОСОБА_17 про вчинення кримінального правопорушення від 07.01.2016; пояснення гр. ОСОБА_17 від 06.01.2016; повідомлення Приморського ВП ГУНП в Одеській області про розгляд звернення ОСОБА_20 , яке зареєстроване в ЖЄО за № 272 від 06.01.2016; висновок Портофранківського ВП Приморського ВП ГУНП України в Одеській області за ЖЄО № 13433 від 22.07.2016, з доданими до нього матеріалами: висновок за результатами розгляду звернення ОСОБА_20 щодо неправомірних дій її сина яке надійшло 22.07.2016 від 26.07.2016; витяг з реєстрацією дзвінка на 102 ОСОБА_20 та внесення відомостей ЖЄО від 22.07.2016; заява ОСОБА_20 про вчинення кримінального правопорушення від 22.07.2016; пояснення гр. ОСОБА_17 від 26.07.2016; рапорт ОСОБА_8 про опрацювання звернення ОСОБА_20 від 22.07.2016; повідомлення Приморського ВП ГУНП в Одеській області про розгляд звернення ОСОБА_20 , яке зареєстроване в ЖЄО за № 13433 від 22.07.2016.

В обвинувальному акті, мова йде про матеріали зареєстровані Портофранківським ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області на підставі повідомлення служби «102» від 30.03.2017, а не від 06.01.2016 та не від 22.07.2016.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Так як, у цьому кримінальному провадженні не досліджуються обставини, які мали місце 06.01.2016 та 22.07.2016, а прокурор у судовому засіданні не пояснив, яке значення мають обставини зазначені в цих документах для доведення вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, яке мало місце в період з 13.04.2017 по 27.04.2017, то суд вважає вказані документи неналежними доказами.

Сторона обвинувачення заперечує проти задоволення клопотання про визнання доказів недопустимими, посилаючись на наступне.

Одним із основних доводів сторони захисту є твердження про недопустимість аудіозапису розмови між потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , здійсненого 13.04.2017, з посиланням на те, що такий запис нібито є результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії без дотримання вимог глави 21 КПК України.

Під час судового розгляду безпосередньо встановлено, що зазначений аудіозапис був здійснений самим потерпілим, який був безпосереднім учасником відповідної розмови.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_17 пояснив, що ще до звернення до працівників Управління внутрішньої безпеки самостійно прийняв рішення здійснити аудіозапис розмови на власний мобільний телефон, оскільки після висунення ОСОБА_8 вимоги про передачу грошових коштів побоювався подальших протиправних дій з його боку. Лише після здійснення такого запису потерпілий звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою та добровільно передав їм створений ним файл.

Заява потерпілого від 14.04.2017 також підтверджує, що на момент звернення до правоохоронних органів подія кримінального правопорушення вже мала місце, а вимога про передачу грошових коштів вже була висунута обвинуваченим. Саме після цього правоохоронними органами було прийнято рішення про документування подальших дій ОСОБА_8 .

Таким чином, аудіозапис від 13.04.2017 не був отриманий у результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки на момент його створення потерпілий діяв виключно з власної ініціативи, а правоохоронні органи не брали участі ні у його здійсненні, ні в організації такого запису.

Відповідно до статей 84, 99 КПК України, документами можуть бути матеріальні носії інформації, які містять відомості, що мають значення для кримінального провадження. Сам по собі факт здійснення особою фіксації власної розмови з іншою особою не свідчить про проведення негласної слідчої (розшукової) дії та не потребує дотримання порядку, передбаченого главою 21 КПК України.

Саме такий правовий висновок викладений у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.05.2026 у справі № 450/1952/18, у якій суд зазначив, що аудіозапис, здійснений одним із учасників розмови на власний технічний засіб та добровільно переданий органу досудового розслідування, не є результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії та може використовуватися як доказ у кримінальному провадженні.

Отже, твердження сторони захисту про недопустимість зазначеного аудіозапису ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм кримінального процесуального закону та не підтверджуються фактичними обставинами кримінального провадження.

Також, кримінальна відповідальність за ст. 189 КК України настає з моменту пред`явлення вимоги про передачу чужого майна, поєднаної з відповідною погрозою. Фактичне отримання майна у даному випадку не утворює нового злочину, а свідчить про реалізацію обвинуваченим раніше висунутого злочинного наміру та додатково підтверджує обґрунтованість пред`явленого обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні жоден доказ окремо не покладається стороною обвинувачення в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 .

Натомість винуватість підтверджується саме системою взаємопов`язаних доказів.

Показання потерпілого узгоджуються із його заявою від 14.04.2017.

Заява підтверджується матеріалами контролю за вчиненням злочину.

Контроль підтверджується протоколом огляду місця події.

Останній підтверджується вилученням грошових коштів, серії та номери яких повністю збігаються із купюрами, попередньо ідентифікованими правоохоронними органами.

Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, письмові докази та інші процесуальні документи не суперечать один одному, а взаємно підтверджують обставини пред`явленого обвинувачення.

Саме така взаємна узгодженість доказів виключає випадковий характер їх походження та свідчить про доведеність вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

В своїй сукупності вказані обставини підтверджують версію сторони захисту, пояснюють всі факти та спростовують версію сторони обвинувачення.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного кримінального провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний із наведених вище доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність досліджених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_8 .

Отже, названі вище докази свідчать про недоведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

Завданнями кримінального провадження, згідно ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «Поза розумним сумнівом». Згідно з установленою практикою ЄСПЛ доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження). Коли вся чи значна частина інформації щодо подій, про які йдеться, відома виключно органам влади, тягар доведення можна вважати покладеним на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення в аспекті ст. 3 Конвенції.

Виправдувальний вирок ухвалюється, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цивільний позов не заявлено.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішити, згідно положень ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені, вирішити відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Накладений арешт на майно, у відповідності до ст. 174 КПК України, слід скасувати після набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 323, 324, 373 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушеннея, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України через недоведеність його причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Повернути заставодавцю ОСОБА_38 , грошові кошти, внесені в якості застави в розмірі 48000 (сорок вісім тисяч) гривень, згідно з квитанцією № ПН866 від 03 травня 2017 року за ОСОБА_8 , справа № 522/8068/17, провадження № 1-кс/522/7767/17, на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України в Одеській області, код отримувача 26302945.

Ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 29.04.2017 року, 03.05.2017 року про арешти майна - скасувати.

Речові докази: карта пам`яті Kingston SD 1 GB; карта пам`яті TOSHIBA Micro SD; флеш-накопичувач «Transcend 16 GB»; DVD-диск - зберігати в матеріалах кримінального провадження; чорну шкіряну куртку, в яку ОСОБА_8 був одягнений 27.04.2017 року; посвідчення ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_8 серії ОД № 000417, видане 17.02.2015, дійсне до 17.02.2019, в якому знаходились грошові кошти 1 купюра номіналом 50 гривень, 3 купюри номіналом 2 гривні, 4 купюри номіналом 1 гривня; картка на ім`я ОСОБА_8 з його фотографією, видана 03.03.2017 начальником ДУ ОСОБА_39 дійсна до 04.07.2017; мобільний телефон «iPhone 4», білого кольору та сім-картка з № НОМЕР_4 ; банківська картка Приватбанку № НОМЕР_5 , дійсна до 02/18 - повернути ОСОБА_8 ; два пакети зі змивами з долонь правої та лівої руки; один пакет з медичними печатками, якими проводився огляд - знищити.

Процесуальні витрати на проведення судових експертиз у сумі 4952,00 грн.; 4580,6 грн.; 9532,6 грн. віднести на рахунок держави.

На вирок учасниками кримінального провадження може бути подана апеляційна скарга до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо апеляційну скаргу не подано, то вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового розгляду вправі отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_1