Постанова від 14 вересня 2023 р. у справі №711/4783/23 — Черкаський апеляційний суд

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 33/821/474/23 Справа № 711/4783/23 Категорія: ч. 3 ст.172-20 КУпАПГоловуючий у І інстанції Олійник В. М. Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2023 року Суддя Черкаського апеляційного суду Поєдинок І.А., за участю захисника Нестеренко О.Ф., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захисника в інтересах правопорушника ОСОБА_1 на постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 липня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; солдат резерву, солдат в/ч НОМЕР_1 ; військовий квиток НОМЕР_2 , -

визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КупАП та накладено на нього штраф, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

в с т а н о в и в :

Відповідно до постанови суду першої інстанції, 08.07.2023 р. о 13.00 солдат ОСОБА_1 виконував обов`язки військової служби в наркотичному стані на території тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду. 08.07.2023 о 17.20 був доставлений до Черкаського обласного наркологичного диспансеру де був встановлений діагноз - факт вживання марихуани, що підтверджується висновком амбулаторної карти від 08.07.2023 № 1335 Черкаського обласного наркологічного диспансеру та свідками правопорушення. З огляду на вищевказане солдат ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене частиною 3 статті 172-20 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав. Надав пояснення, що він дійсно проходить службу в в/ч НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 . З фактами викладеними протоколі не погоджується, оскільки він безпосередньо не вживав марихуану, Крім того, йому не зрозуміло, чому у нього аналіз брали 08.07.2023 року, а висновок отримано 20.07.2023, тобто через тривалий час.

Постановою судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 липня 2023 року, ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КупАП та накладено на нього штраф, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з постаново суду першої інстанції, захисник в інтересах правопорушника ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить:

1. Скасувати постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.07.2023 року.

2. Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП - за відсутності події і складу адміністративного правопорушення

Вважає, що суд не повністю з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, не сприяв повному та об`єктивному розгляду, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є необгрунтованою та незаконною.

Вказує, що суд залишив поза увагою наведені обставини, через що прийшов до незаконного необгрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.

Матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 вчинив інший, передбачений статтею 172-20 КУпАП проступок, тобто не доказано, що ОСОБА_1 розпивав алкогольні, слабоалкогольні напої або вжив наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги під час проходження зборів на території військової частин, військових об`єктів, або появлявся на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, заслухавши пояснення захисника в інтересах ОСОБА_1 , дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст. 280, 283 КУпАП постанова судді в адміністративній справі повинна бути законною та обґрунтованою.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними, допустимими, достовірними й достатніми доказами, які отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі, узгоджуються між собою як у цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.

Приймаючи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не правильно зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Статтею 266-1 КУпАП передбачено, що військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, і проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Складення висновків у закладі охорони здоров`я за результатами огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проводиться у присутності посадової особи, уповноваженої на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення.

Під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Перевірити процедуру проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, оскільки в матеріалах справи наявні медичні документи в яких зазначено, що встановлений факт вживання марихуани, але оцінити, чи перебував саме 08.07.2023 ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння та які ознаки цього встановлені були лікарем, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості.

Згідно п.4. Розділу II «Інструкції зі складання протоколів га оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення» передбачено, що у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності! особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення: прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

У п. 8. Розділу II Інструкції зазначено, що з метою припинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-20 КУпАП, військовослужбовця (військовозобов`язаного) може бути доставлено представником військової частини (органу військового управління, органу управління ДССТ) до відповідного органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні). Представник військової частини (органу військового управління, органу управління ДССТ) під час передачі військовослужбовця (військовозобов`язаного) повинен передати оперативному черговому органу управління Служби правопорядку (посадовій особі підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) копію протоколу, висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння (у разі його проведення), інші матеріали, що підтверджують факт вчинення правопорушення (рапорти, свідчення свідків тощо), а також особисті документи та речі доставленого військовослужбовця (військовозобов`язаного).

В матеріалах справи мається виписка з амбулаторної карти № 1335 від 08.07.21023, згідно якої за результатами клінічного огляду та даних інструментального дослідження ОСОБА_1 встановлено факт вживання марихуани.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення викладена невірно, а саме: ОСОБА_1 виконував обов`язки військової служби в наркотичному стані на території тимчасового розміщення військової частини.

Тоді, як диспозиція ч. 3 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Тобто, суть правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП. за якою складено протокол (якщо особа вживає наркотичні засоби, то вона перебуває в стані наркотичного сп`яніння).

Пунктом 7 Розділу II даної Інструкції зазначено, що обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.

Наведені факти у відповідності до статті 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого частиною третьою статті 172-20 КУпАП.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Згідно з КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1,2 ст.7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з і законом (ст. 245).

Діяння тільки тоді визнається адміністративним правопорушенням, коли воно містить всі ознаки його складу, відсутність хоча б однієї з них означає відсутність складу взагалі.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне | правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і І складу адміністративного правопорушення.

Згідно із ч.1 п. 3 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) при наявності обставин, передбачених ст. 247 КУпАП, виносить постанову про закриття справи.

З огляду на вище викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність належних доказів того, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

За таких обставин, рішення районного суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга захисника в інтересах ОСОБА_1 підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.

Постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КупАП – скасувати, а апровадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Поєдинок