Рішення від 30 серпня 2026 р. у справі №640/33672/20 — Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2026 року м. Київ справа №640/33672/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерсво оборони України, про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерсво оборони України, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 22375-р/пк-пз від 02.12.2020.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України № 22375-р/пк-пз від 02.12.2020, яким було відмовлено в задоволенні скарги позивача на дискримінаційні умови тендерної документації у процедурі закупівлі «Послуги з організації харчування» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-16-014318-c), очікувана вартість 478464721,25 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що орган оскарження при розряді скарги суб`єктивний підхід, не захистивши права позивача від дискримінаційних вимогзамовника. Дискримінація, на думку позивача, полягала у обмеженні аналогічного досвіду, адже замовник безпідставно виключив «договори постачання продуктів харчування» з переліку аналогічних, вимагаючи досвід виключно з «організації харчування». Позивач має досвід постачання продуктів, що є складовою послуги. Також, встановлено фільтр, оскільки аналогічний договір вимагався лише з «суб`єктами господарювання», виключаючи державні органи. Також, вимога щодо наявності чистого доходу (виручки) за минулий період у розмірі не менше 100% від очікуваної вартості закупівлі є надмірним та непропорційним бар`єром для малого та середнього бізнесу. Крім того, наголошено і на тому, що проєкт договору містить розмиті поняття («надання послуг в інших місцях», «виникнення сумніву щодо якості»), безальтернативність відомчої лабораторії замовника, а також механізм подвійної відповідальності (штраф та одночасне стягнення забезпечення договору за одне й те саме порушення). Позивач вважає, що відповідач неправомірно відмовився розглядати ці пункти.

Ухвалою Окружного адміністративного суду у місті Києві від 03.02.2021 справу прийнято до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Відповідач проти позову заперечував, вказуючи, що оскаржуване рішення є законним та мотивованим. Щодо аналогічних договорів, то позивач не надав документального підтвердження та не довів, чому він не може виконати умови оголошення або яким чином це порушує його права. Предмет закупівлі це послуги, а не товари, тому замовник вправі вимагати досвід надання відповідних послуг. Щодо фінансової спроможності, то відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 24.11.2020 (далі -Закон № 114), замовник має право вимагати обсяг річного доходу у розмірі, що не перевищує очікувану вартість закупівлі. Встановлена вимога чітко відповідає межам закону. Щодо проєкту договору, то представник відповідача зазначає, що скаргу в цій частині подано з порушенням строків, визначених ст. 10 Закону № 1356-VIII України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» № 1356-VIII (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 1356) та ст. 18 Закону № 114. Зміни до документації від 24.11.2020 не стосувалися оскаржуваних пунктів договору, а отже, строк на їх оскарження закінчився раніше. Також, звернуто увагу і на те, що процедуру закупівлі наразі завершено, договір укладено з ТОВ "ВІЙСЬКСЕРВІС-ВОЛОНТЕР".

Позивачем до суду надано відповідь на відзив, в якій наведено обґрунтування помилковості доводів сторони відповідача.

Третя особа підтримала позицію відповідача, вказавши, що замовник діяв у межах Закону та дискреційних повноважень.

15.12.2022 набрав чинності Закон України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду».

Відповідно до абзаців 1-3 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону, Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя, а до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Відтак, розгляд зазначеної справи підпадає під територіальну юрисдикцію Київського окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею у даній справі визначено суддю Головенка О.Д.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 31.01.2025 прийнято справу до провадження та ухвалено здійснювати розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.11.2020 Міністерством оборони України було оголошено процедуру закупівлі «Послуги з організації харчування (55320000-9)» за ідентифікатором UA-2020-11-16-014318-c з очікуваною вартістю 478464721,25 грн.

Закупівля проводилася відповідно до Закону № 1356 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) та Закону № 114.

Протоколом тендерного комітету № 75/673/5 затверджено оголошення про проведення відбору із змінами.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вказує на те, що мала намір прийняти участь у згаданій процедурі закупівлі та запропонувати якісні послуги з організації харчування, які повністю відповідають встановленим стандартам та є предметом закупівлі за даною процедурою. Однак, після ознайомлення із тендерною документацією та підготовки документів, було виявлено порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, внаслідок яких, порушуються її права та охоронювані законом інтереси.

25.11.2020 ФОП ОСОБА_1 подала скаргу до відповідача, вважаючи умови такого оголошення дискримінаційними.

02.12.2020 Постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 22375-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги позивача відмовила.

Позивач вважає, що рішення відповідача підлягає визнанню протиправним та скасуванню, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), Законом України «Про Антимонопольний комітет України», (далі - Закон № 3659).

Згідно з п. 22, 25, 31-33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до норм ч. 1, п. 1, 3 ч. ч. 2-4 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації, крім іншого, зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 1 Закону № 922 органом оскарження є Антимонопольний комітет України; суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

За змістом ч. 4 ст. 7 Закону № 922 Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 18 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом № 3659. Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону № 3659.

За змістом ст. 12-1 Закону № 3659, постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до змісту ч. 19 Закону № 922 орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Так, позивач вказує на те, що мала намір прийняти участь у згаданій процедурі закупівлі та запропонувати якісні послуги з організації харчування, які повністю відповідають встановленим стандартам та є предметом закупівлі за даною процедурою. Однак, після ознайомлення із тендерною документацією та підготовки документів, було виявлено порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, внаслідок яких, порушуються її права та охоронювані законом інтереси.

Суд зауважує, що дискримінаційними вважаються такі вимоги тендерної документації, які є об`єктивно надмірними або заздалегідь неможливими для виконання широким колом учасників, штучно обмежують конкуренцію та створюють привілеї для конкретного суб`єкта господарювання за відсутності об`єктивної (професійної чи технічної) необхідності у замовника.

Водночас, сама по собі наявність у тендерній документації вимог, яким не відповідає окремий конкретний суб`єкт господарювання, не свідчить про їх дискримінаційний характер.

Замовник наділений законодавчим правом самостійно визначати кваліфікаційні критерії та параметри предмета закупівлі, виходячи зі специфіки своїх потреб, фінансових ризиків та стратегічного значення закупівлі для обоноздатності держави.

Спрямованість вимог замовника на залучення стабільного, досвідченого та спроможного виконавця для організації харчування Збройних Сил України є легітимною метою.

25.11.2020 ФОП ОСОБА_1 подала скаргу до відповідача, вважаючи умови такого оголошення дискримінаційними.

02.12.2020 Постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 22375-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги позивача відмовила.

Скаржник зазначав, що відповідно до п. п. 3 п. 12.3 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати скановану копію аналогічного договору щодо надання послуги з організації харчування та/або про надання послуг щодо забезпечення харчуванням за контрактом та/або харчування за 2018 рік та/або 2019 рік та/ або 2020 рік з усіма додатками що є невід`ємною частиною договору (у разі наявності) та сканований відгук/відгуки (виданий суб`єктом господарювання з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків та документи, які підтверджують товарність операції (акти приймання наданих послуг та/або видаткові накладні та/або акт звірки взаєморозрахунків та/або тощо).

Загальна сума наданих послуг та/або поставлених продуктів харчування за договором повинна бути не меншою ніж 10% очікуваної вартості предмету закупівлі (можливо підтвердити суму наданих послуг декількома аналогічними договорами).

Скаржник зазначав, що так, предметом даної процедури закупівлі є послуги з організації харчування (55320000-9), що включають послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах.

Скаржник зазначав, що в документації до внесення змін 24.11.2020, замовником було визначено, що аналогічним договором є договір "щодо надання послуги з організації харчування та/або про надання послуг щодо забезпечення харчуванням за контрактом та/або харчування та/або постачання продуктів харчування за 2018 рік та/або 2019 рік та/або 2020 рік".

Скаржник зазначав, що в документації зі змінами від 24.11.2020 замовником виключено з визначення аналогічного договору "договір постачання продуктів харчування", таким чином звузивши та обмеживши потенційних учасників надати аналогічні договори саме на постачання продуктів харчування.

Скаржник звертав увагу, що замовник завантажив вказані зміни за 30 хв. до кінцевого строку уточнення, в не робочий час, що свідчить про намір обмежити кількість учасників процедури закупівлі.

Враховуючи те, що постачання продуктів харчування є такою ж складовою предмету закупівлі, як і надання послуги з харчування, замовником неправомірно встановлено вимогу надання аналогічного договору виключно щодо забезпечення харчуванням за контрактом та/або харчування за 2018 рік та/або 2019 рік та/або 2020 рік.

Скаржник також стверджував, що він має багаторічний досвід постачання продуктів харчування, що є невід`ємною складовою предмету даної процедури закупівлі, однак зазначені дії Замовника свідчать про істотне обмеження його прав та прав потенційних учасників на участь у даній процедурі закупівлі, тому тендерна документація потребує внесення змін в цій частині та включення до визначення аналогічного договору "постачання продуктів харчування".

Крім того, скаржник додавав, що замовником неправомірно встановлено вимогу: "Загальна сума наданих послуг та/або поставлених продуктів харчування за договором повинна бути не меншою ніж 10% очікуваної вартості предмету закупівлі (можливо підтвердити суму наданих послуг декількома аналогічними договорами)".

Скаржник звертав увагу на те, що аналогічний договір вимагається укладений саме з суб`єктом господарювання. Разом з тим, Держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Таким чином, замовником встановлено штучний фільтр, що значно обмежує можливості потенційних учасників у наданні аналогічних договорів. Скаржник зазначав, що в цій частині необхідно внести зміни.

Відповідно до норм п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону № 922 замовник установлює такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури.

Відповідно до п. 12.3 Оголошення визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема: 3) Сканована довідка у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору щодо надання послуги з організації харчування та/або про надання послуг щодо забезпечення харчуванням за контрактом та/або харчування за 2018 рік та/або 2019 рік та/або 2020 рік, в якій повинна бути зазначена інформація про найменування суб`єкта господарювання, з яким було укладено договір, його адреса та контактний телефон; а також стан належного виконання договору стосовно якості та строків. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати скановану копію аналогічного договору щодо надання послуги з організації харчування та/або про надання послуг щодо забезпечення харчуванням за контрактом та/або харчування за 2018 рік та/або 2019 рік та/або 2020 рік з усіма додатками що є невід`ємною частиною договору (у разі наявності) та сканований відгук/відгуки (виданий суб`єктом господарювання з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків та документи, які підтверджують товарність операції (акти приймання наданих послуг та/або видаткові накладні та/або акт звірки взаєморозрахунків та/або тощо). Загальна сума наданих послуг та/або поставлених продуктів харчування за договором повинна бути не меншою ніж 10% очікуваної вартості предмету закупівлі (можливо підтвердити суму наданих послуг декількома аналогічними договорами).

У даній справі предметом закупівлі є «Послуги з організації харчування» (код ДК 021:2015: 55320000-9).

Поняття послуги за своєю правовою природою є ширшим та включає в себе комплекс дій (приготування їжі, роздача, матеріально-технічне забезпечення їдалень), де поставка продуктів є лише передумовою, а не суттю послуги.

Тому, суд погоджується з висновком відповідача про те, що замовник, визначаючи аналогічним договір «щодо надання послуг з організації харчування або забезпечення харчуванням» та виключаючи договори «постачання продуктів», діяв у межах повноважень. Слід наголосити на тому, що досвід продажу/поставки товарів (хоч і продуктів харчування) не свідчить про наявність у позивача спроможності організувати складний процес громадського харчування для значної кількості військовослужбовців.

А вимога про укладення такого договору саме із «суб`єктами господарювання» також не є дискримінаційною, оскільки суб`єктами господарювання є, як приватні підприємства, так і державні та комунальні підприємства, що здійснюють господарську діяльність, з огляду на що, суд вважає, що твердження позивача про обмеження її прав не підтверджено належними доказами у розумінні ст. 73-76 КАС України, а зводяться лише до незгоди позивача встановленим критеріям замовника.

Також, за п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону № 922 передбачено кваліфікаційний критерій - наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 3 ст. 16 Закону № 922 чітко встановлено імперативне обмеження, що замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.

У даному ж випадку, замовник (Міноборони) встановило вимогу щодо річного доходу в розмірі «не менше 100% очікуваної вартості предмета закупівлі».

Аналізуючи цю умову, суд констатує, що хоча замовник висунув максимально допустимий показник, проте така вимога не перевищує встановлений законом ліміт (не більшому, ніж очікувана вартість).

Беручи до уваги стратегічне значення оборонного закупівлі та суму контракту, то залучення фінансово стабільного контрагента-постачальника, є виправданим для гарантування безпеки держави, тому, відповідач в цій частині не мав правових підстав визнавати протиправною умову, яка узгоджується з нормою ч. 3 ст. 16 Закону № 922.

Слід також погодитись з висновком відповідача про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову оголошення, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим, у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Крім того, позивач стверджує про те, що орган оскарження безпідставно відмовився розглядати скаргу на пункти договору.

Так, відповідно до абз. 1 ч. 8 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні (для процедур оборонних закупівель з урахуванням ст. 10 Закону № 1356 - не пізніше як за два робочі дні) до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Водночас, згідно з абз. 4 ч. 8 ст. 18 Закону № 922 якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Скаржник також зазначав, що згідно з п. п. 10.1. п. 10 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі: депозиту (безвідсоткового) - внесення на рахунок замовника суми, яка дорівнює 0,1 відсотку вартості договору; та гарантії - оформленої відповідно до вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та такої, що не суперечить вимогам замовника, із зобов`язанням банку у разі невиконання учасником переможцем умов договору, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України 4,9 відсотків вартості договору. Перерахування коштів здійснюється на відповідний р/р.

Строк дії банківської гарантії повинен перевищувати строк дії договору не менше ніж на 20 робочих днів.

Однак, чинним законодавством не встановлено такого виду забезпечення виконання зобов`язання, як депозит.

Нормою ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України передбачено виконання зобов`язання може забезпечуватися порукою, гарантією, заставою, неустойкою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Скаржник зазначав, що згідно з п. 10.4 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони замовник не повертає забезпечення виконання зобов`язань виконавцю за цим договором та стягує це забезпечення направленням вимоги до банка-гаранта про сплату грошової суми та стягує безвідсотковий грошовий депозит при настанні однієї або декількох наступних умов зокрема: порушення виконавцем строків та/або кількості та/або якості наданих послуг згідно заявки представника замовника більш ніж на дві доби; надання неякісних послуг (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни виконавцем неякісних харчових продуктів протягом двох діб, наступних за датою поставки таких неякісних харчових продуктів; у випадках виявлених порушень за результатами проведення досліджень, окрім випадку заміни виконавцем неякісних харчових продуктів протягом двох діб після отримання повідомлення від представника замовника про результати досліджень.

Скаржник зазначав, що умови встановлені замовником щодо стягнення розміру забезпечення виконання договору у разі порушення виконавцем умов договору (порушення виконавцем строків, надання неякісних послуг, порушень за результатами проведення досліджень) відповідно до своєї правової природи мають штрафний, а не компенсаційний характер. У свою чергу, за визначені порушення проектом договору вже передбачено штрафні санкції. Таким чином, застосування одночасно і штрафних санкції за договором і стягнення забезпечення виконання договору, призводить до подвійного застосування штрафних санкцій до одного й того ж самого виконавця за одне й те ж саме порушення умов договору.

Скаржник також зазначав, що відповідно до п. п. 2 п. 12.3 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим ст. 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції: довідка у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації не менше ніж 50 осіб, які мають необхідні знання та досвід. Для підтвердження наданої інформації у складі пропозиції додати копію звіту 1 ДФ за останній звітний період на день подання цінової пропозиції, копії документів, які підтверджують працевлаштування працівників (першої та останньої із заповнених сторінок трудової книжки та/або договорів(контрактів) на кожного із наведених у довідці працівників. Додатково щодо кожного з таких працівників у складі пропозиції надається дозвіл на обробку персональних даних.

Скаржник вказував і на те, що відповідно до п. 3 Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати сканований оригінал або копію діючого договору про надання послуг санітарного оброблення автотранспортних засобів, які використовує учасник для перевезення харчових продуктів та акт виконаних робіт підприємства, що здійснило санітарне оброблення транспортних 12 засобів, зазначених у довідці згідно пп. 2 цього пункту, виданої не більше ніж за 10 календарних днів до дати подання цінової пропозиції.

Крім того, відповідно до п. 5 Оголошення учасник повинен надати сканований оригінал або копію договору на проведення дезінфекції, дезінсекції та дератизації приміщень/будівлі/складу, дійсний на період надання послуг, з додаванням сканованої копії оригіналу акту виконаних робіт/наданих послуг (або інших документів, що підтверджують проведення дезінфекції, дезінсекції та дератизації приміщень/будівлі/ складу) за передостанній місяць до кінцевого строку подання цінових пропозицій. Скаржник зазначав, що дані вимоги є надмірними та дискримінаційними для потенційних учасників даної процедури закупівлі, оскільки встановлення замовником зазначеного терміну оброблення санітарного транспорту пропозиції не є доречним та необхідним саме за 10 календарних днів до дати подання цінової пропозиції. Документи, що підтверджують здійснення обробки санітарного транспорту будуть важливими під час здійснення безпосередньої поставки харчових продуктів, отже є необхідними після укладання договору з переможцем.

Скаржник зазначав, що відповідно до п 9.2. Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, строк дії банківської гарантії має складати 120 днів від кінцевої дати подачі пропозицій. Скаржник зазначав, що дана вимога є дискримінаційною, оскільки з огляду на практику оскарження процедур закупівель та відповідного продовження терміну подання пропозицій недоцільно встановлювати чіткий критерій строку строк дії банківської гарантії. Скаржник підсумовував, з метою усунення дискримінаційної вимоги пропонується внести зміни до вказаного пункту, а саме: "строк дії банківської гарантії має складати не менше 120 днів". Скаржник зазначав, що відповідно до п. 7 Оголошення "Розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях: 1 відсоток очікуваної вартості товару". При цьому, враховуючи очікувану вартість предмета закупівлі 525501760,25 грн., мінімальний крок пониження ціни становить декілька мільйонів гривень, що є надмірним та дискримінаційним для учасників даної процедури закупівлі. Тому, замовнику необхідно внести зміни в цій частині в оголошенні. Скаржник також зазначав про дискримінаційні умови в проекті договору, а також інші порушення в додатках до проекту Договору.

Суд звертає увагу на те, що згідно з наведеною на веб-порталі Уповноваженого органу інформацією, замовник вносив до Оголошення (розміщеного 16.11.2020) зміни, які були оприлюднені на веб порталі Уповноваженого органу 18.11.2020, 24.11.2020.

Останню редакцію документації зі змінами на сайті було оприлюднено 24.11.2020.

При цьому, наведені зміни до оголошення не стосувались умов, встановлених у документації, яка була розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу 16.11.2020, та які оскаржував скаржник в цій частині до відповідача (наведено вище).

Відповідно до інформації, наданої замовником, у оголошеннях, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу 16.11.2020 та 18.11.2020, умови яких оскаржував в цій частині скаржник, замовник установив кінцевим строком для подання пропозицій 26.11.2020.

Згідно з інформацією, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, скарга подана до органу оскарження 25.11.2020.

За таких умов, для положень Оголошення (у редакції від 16.11.2020 та 18.11.2020), що оскаржуються скаржником за цим пунктом, замовником було встановлено кінцевий термін подання пропозиції 26.11.2020.

Скарги щодо положень Оголошення могли подаватись не пізніше, як за два робочі дні до 26.11.2020.

Згідно з інформацією, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, скарга була подана до органу оскарження 25.11.2020, отже з порушенням строків, визначених у ч. 1 ст. 10 Закону.

Таким чином, виходячи в положень ч. 2 ст. 18 Закону після закінчення строку для кожної редакції тендерної документації (для кожних змін) не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, а скарги (після закінчення цього строку) можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

Слід зазначити, що до умов Оголошення, які оскаржує позивач, а саме пп. 10.1 п. 10, п. 10.4, пп. 2 п. 12.3, п. 3, п. 5, п. 9.2, п. 7, 24.11.2020 не було внесено змін, а до проекту договору замовником вносилися зміни 24.11.2020, але не до тих положень, які оскаржувалися позивачем у скарзі.

Тому, доводи сторони позивача в цій частині є необґрунтованими, а отже, у Колегії АМК були відсутні визначені Законом підстави для встановлення порушень в цій частині.

Отже, суд не вбачає порушень порядку розгляду скарги відповідачем в цій частині.

З урахуванням наведеного, суд за наслідком розгляду спору, дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення відповідає критеріям ч. 2 ст. 2 КАС України.

За результатами перевірки скарги ФОП ОСОБА_1 , Антимонопольний комітет України повною мірою дослідив дотримання Закону № 922 замовником - Міністерством оборони України під час проведення процедури закупівлі та не виявив порушень.

Також, слід врахувати й те, що відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, вказана процедура закупівлі вже завершена, а замовником було укладено договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "ВІЙСЬКСЕРВІС-ВОЛОНТЕР".

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем було доведено обґрунтованість та законність прийняття оскаржуваного рішення, а доводи позовної заяви не ґрунтуються на вимогах Закону та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерсво оборони України, про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.