Постанова від 09 червня 2026 р. у справі №522/19527/23 — Одеський апеляційний суд

Номер провадження: 33/813/4/26

Номер справи місцевого суду: 522/19527/23

Головуючий у першій інстанції Іванов В.В.

Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2026 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря – Турик А.Ф.к., адвоката Домущі В.С., представника Південного офісу Держаудитслужби - адвоката Танасійчук О.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 536,80 грн.

З вказаної постанови вбачається, що при ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової за з 01.05.2020 року по 30.06.2023 року виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення - UA-2020-12-28-005336-с) Одеською національною музичною академією імені А.В. Нежданової з TOB «ООЕК» укладено договір від 18.02.2021 року № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 2,0687159833 грн. з ПДВ.

Керуючись п, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, зокрема наступними додатковими угодами до Договору від 18.02.2021 року; від 24.05.2021 року № 1 з 18.02.2021 року з 2,0687159833 грн. до 2,231915982 грн.; від 28.05.2021 року № 2 з 01.03.2021 року з 2,231915982 грн. до 2,411435943372; від 31.08.2021 року № 3 від 02.09.2021 року № 4, від 06.09.2021 року № 5 з 15.07.2021 року з 2,411435943372 грн. до 3,15126 грн.; від 19.11.2021 року №6, від 22.11.2021 року №7 від 26.11.2021 року №8 з 15.10.2021 року з 3,15126 грн. до 4,193189232 грн.

Частиною 2 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Підпунктом 2 п. 5.3 Договору від 18.02.2021 року передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН у відповідному місяці з офіційного сайту Оператора ринку, а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме у відповідному місяці.

Проте, надані під час ревізії Замовником листи TOB «ООЕК» від 15.11.2021 року № 13/03-5581 від 15.11.2021 року № 13/03-5582. від 15.11.2021 року № 13/03-5583. цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 року № 361/21, від 17.03.2021 року № 650/21, інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку», які стали підставою для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, що становить 102,7 %, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки Постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року) обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угоді. Зважаючи на вищезазначене обмеження. Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 року № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56 %, додаткову угоду від 31.08.2021 року № 3 - на 28,22 %, додаткову угоду від 02.09.2021 року № 4 - на 41,05%, додаткову угоду від 06.09.2021 року №5- на 52,33 %, додаткову угоду від 19.11.2021 року № 6 - на 67,55 %, додаткову угоду від 26.11.2021 року №7-на 84,28%, додаткову угоду від 26.11.2021 року №8-на 102,70 відсотка.

Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року, п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 року без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ (або на 102,7%), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року - лютий 2022 року на загальну суму 123910,06 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Згідно з п. 2.3 контракту від 29.12.2018 року № 716, укладеному з Міністерством культури України, ректор ОСОБА_1 має право укладати від імені Академії договори відповідно до законодавства.

Отже, відповідальний за допущені порушення є ректор Академії ОСОБА_1 яким підписано Додаткові угоди від 24.05.2021 року № 1, від 28.05.2021 року № 2, від 31.08.2021 року № 3, від 02.09.2021 року № 4, від 06.09.2021 року № 5, від 19.11.2021 року № 6, від 22.11.2021 року № 7, від 26.11.2021 року № 8 до Договору від 18.02.2021 року.

Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

1)судом першої інстанції не враховано та не зауважено на тому, що сам протокол про адміністративне правопорушення від 28 вересня 2023 року №15-0152/2023/пр, складений з порушеннями ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України п. 2, 5 та 7 розділу II. Оформлення протоколів про адміністративні правопорушення порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної Аудиторської Служби України від 01.12.2016 року № 168;

2)судом першої інстанції не враховано, що протокол не відповідає п. 2 розділу II. Оформлення протоколів про адміністративні правопорушення Порядку, згідно з яким «у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень», тобто згідно вказаному пункту, Держаудит повеней був скласти 2 протоколи на кожне правопорушення за кожним договором окремо, що не було зроблено;

3)судом першої інстанції не враховано той факт, що минуло більше ніж 2 роки з дня вчинення правопорушення при укладанні оспорюваних додаткових угод №№ 1-8 ОНМА ім. А.В. Нежданової стосовно збільшення ціни за одиницю товару (електричної енергії) до 10 відсотків з TOB «ООЕК» у 2021 року за Договором від 18.02.2021 року № 1-КЕ. Остання оспорювана додаткова угода № 8 від 26.11.2021 року до Договору від 18.02.2021 року № 1-КЕ (надалі-Договір 21) була укладена 26.11.2021 року. Це призвело до порушення судом ст. 38 КУпАП. Адже, згідно ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3-6 ст. 164-14 КУпАП, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. З дня вчинення останньої дії (вчинення) по укладанню останньої оспорюваної додаткової угоди №8 від 26.11.2021 року до договору 21 минуло більше 2 років;

4)судом першої інстанції не перевірено та не з`ясовано, що Академія ще до судових засідань по справі № 522/19527/23 (Постанова по якій яка наразі оскаржується) напередодні вже оскаржила до адміністративних судів усі порушення, які вказані у протоколі Аудиту. Крім того, також Академія надала позовну заяву (№ справи 420/34064/23) від 06.12.2023 року до Одеського окружного адміністративного суду до відповідача- Південного офісу Держаудитслужби, третя особа — товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», в якій позивач просить суд скасувати та визнати незаконною вимогу щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудит служби № 151503-14/4364-2023 від 28.08.2023 року;

5)у оскаржуваній постанові є посилання на неіснуючу редакцію закону «Про публічні закупівлі». Так, у постанові зазначено дослівно «відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року). Такої редакції закону не існує. Так на момент оспорюваних правовідносин позивача з ТОВ «ООЕК» по укладанню Договору 21 та додаткової угоди № 1 від 24.05.2021 року до Договору № 1-КЕ від 18.02.2021 року про закупівлю електричної енергії споживачу (далі - Договір 21) за процедурою № UА-2020-12-28-005336-с), діяв Закон в редакції станом від 23.01.2021 року;

6)судом першої інстанції не досліджено правомірність та обґрунтованість укладання кожної додаткової угоди до договору 21 та договору 22, яке було необхідне для об`єктивного та повного розгляду справи;

7)судом першої інстанції не враховано, що в Україні існує лише однин ринок електричної енергії «на добу вперед» і саме цей ринок диктує ціни на електричну енергію, тому не враховано той факт, що при укладанні Договору 21 та Договору 22 постачальник не міг наперед передбачити стрімкого росту цін на ринку електричної енергії

Посилаючись на такі доводи, представник Олійника О.Л. просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою провадження у справі закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та адвоката Домущі В.С., які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, пояснення адвоката Танасійчука О.М., який наполягав на залишенні постанови суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

За положеннями ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно положень ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Статтею 280 КУпАП передбачено, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Суд першої інстанції, на підставі перевірки та належної оцінки зібраних у справі доказів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, з таким висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Вина ОСОБА_1 підтверджується наступними доказами.

Протоколом про адміністративне правопорушення №15-0152/2023/пр від 28.09.2023 року з якого вбачається, що при ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії ім. Нежданової за період 01.05.2020 року по 30.06.2023 року, загальнодержавної форми власності, підпорядкованої Міністерству культури та інформаційної політики України, виявлено порушення законодавства при закупівлі: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом. За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення – UA-2020-12-28-005336-c) Академією з ТОВ «ООЕК» укладено Договір від 18.02.2021 року №1-КЕ про закупівлю електричної енергії. Ціна за одиницю товару (1кВт*год електричної енергії) становить 2,0687159833 грн. з ПДВ.

Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, зокрема наступними додатковими угодами до Договору від 18.02.2021 року; від 24.05.2021 року № 1 з 18.02.2021 року з 2,0687159833 грн. до 2,231915982 грн.; від 28.05.2021 року № 2 з 01.03.2021 року з 2,231915982 грн. до 2,411435943372; від 31.08.2021 року № 3 від 02.09.2021 року № 4, від 06.09.2021 року № 5 з 15.07.2021 року з 2,411435943372 грн. до 3,15126 грн.; від 19.11.2021 року №6, від 22.11.2021 року №7 від 26.11.2021 року №8 з 15.10.2021 року з 3,15126 грн. до 4,193189232 грн.

Частиною 2 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Підпунктом 2 п. 5.3 Договору від 18.02.2021 року передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ЦІНУ купівлі-продажу електричної енергії на РДН у відповідному місяці з офіційного сайту Оператора ринку, а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме у відповідному місяці.

Проте, надані під час ревізії Замовником листи TOB «ООЕК» від 15.11.2021 року № 13/03-5581 від 15.11.2021 року № 13/03-5582, від 15.11.2021 року № 13/03-5583, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 року № 361/21, від 17.03.2021 року № 650/21, інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку», які стали підставою для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, що становить 102,7%, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки Постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року) обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угоді. Зважаючи на вищезазначене обмеження. Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 року № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56%, додаткову угоду від 31.08.2021 року № 3 - на 28,22%, додаткову угоду від 02.09.2021 року № 4 - на 41,05%, додаткову угоду від 06.09.2021 року №5 - на 52,33%, додаткову угоду від 19.11.2021 року № 6 - на 67,55%, додаткову угоду від 26.11.2021 року №7-на 84,28%, додаткову угоду від 26.11.2021 року №8-на 102,70%.

Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року, п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 року без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ (або на 102,7%), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року - лютий 2022 року на загальну суму 123910,06 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Згідно з п. 2.3 контракту від 29.12.2018 року № 716, укладеному з Міністерством культури України, ректор ОСОБА_1 має право укладати від імені Академії договори відповідно до законодавства.

Отже, відповідальний за допущені порушення є ректор Академії ОСОБА_1 яким підписано Додаткові угоди від 24.05.2021 року № 1, від 28.05.2021 року № 2, від 31.08.2021 року № 3, від 02.09.2021 року № 4, від 06.09.2021 року № 5, від 19.11.2021 року № 6, від 22.11.2021 року № 7, від 26.11.2021 № 8 до Договору від 18.02.2021 року.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення -UA-2022-02-03-005721-b) Академією з TOB «ООЕК» укладено договір від 11.03.2022 року № 1 -КЕ про закупівлю електричної енергії у постачальника. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 3,289999938 грн. з ПДВ.

Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 2 п. 13.2 та умов Додатка №2 до Договору від 11.03.2022 року підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн. з ПДВ. зокрема додатковими угодами:

від 05.08.2022 року № 1, від 09.08.2022 року № 2 з 20.06.2022 року з 3,289999938 грн. до 3,668808 грн.;

від 02.11.2022 року № 3, від 03.11.2022 року № 4. від 04.11.2022 року № 5 з 20.09.2022 року з 3,668808 грн до 4,705036 грн.

Підпунктом 2 п. 13.2 Договору від 11.03.2022 року передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua') (згідно з частинами 6, 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 року № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії». Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни.

Підпунктом 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022 року сторонами узгоджено, що Постачальник має право змінити ціну з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного розрахункового періоду від попередніх даних.

Згідно з п. 5.5 Договору від 11.03.2022 року розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, з п.п. 1-2 Додатка 4 - розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електроенергії для кожного об`єкта Споживача приймається місяць з 20 числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця.

Проте, надані під час ревізії Замовником інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку», які стали підставою для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступі-, додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки не враховано показник ринкової ціна на момент укладання Договору в 11.03.2022 року, не враховано показники коливання цін за період, що були підставою ш здійснення попередньої зміни до договору, обрані для підтвердження збільшень ринкової ціни періоди та дати застосування нової ціни не відповідають вимогам п.п. 1.2.1, п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022 року.

Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 03.02.2022 року), п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022, без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення безпідставно збільшені ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн. з ПДВ до 4,705036 грн. з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року - лютий 2023 року на загальну суму 50308,80 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим задано втрат Академії на відповідну суму.

Додаткові угоди від 05.08.2022 року № 1, від 09.08.2022 року № 2, від 02.11.2022 року №3 від 03.11.2022 року № 4, від 04.11.2022 року № 5 до Договору від 11.03.2022 року підписано peктopом Академії ОСОБА_1 , який згідно з п. 2.3 контракту від 29.12.2018 року № 716 укладеному з Міністерством культури України, має право укладати від імені Академії договори відповідно до законодавства.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи, в якому фактично формуються обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення.

Відповідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так, в протоколі №15-0152/2023/пр від 28.09.2023 року вказано, що в зазначений день та час ОСОБА_1 на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022, без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення безпідставно збільшені ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн. з ПДВ до 4,705036 грн. з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року - лютий 2023 року на загальну суму 50308,80 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим задано втрат Академії на відповідну суму, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що являє собою суть інкримінованого йому правопорушення.

До протоколу долучені наступні докази, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку: витягом з акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової № 03-11/29 від 01.09.2023 року за період з 01.05.2020 року по 30.06.2023 року, запереченнями до акту ревізії №611 від 13.09.2023 року; висновки на заперечення до акту ревізії № 151503-14/4351-2023 від 27.09.2023 року; договорами про закупівлю електричної енергії; додатковими угодами та іншими матеріалами адміністративної справи.

Отже протокол про адміністративне правопорушення було складено і вимогами чинного законодавства, а тому посилання апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано, що протокол не відповідає п. 2 розділу II. Оформлення протоколів про адміністративні правопорушення, згідно з яким «у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень», тобто згідно вказаному пункту, Держаудит повеней був скласти 2 протоколи на кожне правопорушення за кожним договором окремо, що не було зроблено, не заслуговують на увагу.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що його складено з дотримання вимог ст. 254, 256 КУпАП, в ньому зазначені місце та дата вчинення адміністративного правопорушення, час коли було виявлено правопорушення, а тому твердження апелянта про неналежність та недопустимість цього доказу слід визнати неспроможними.

Щодо посилань апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не перевірено та не з`ясовано, що Академія ще до судових засідань по справі № 522/19527/23 (Постанова по якій яка наразі оскаржується) напередодні вже оскаржила до адміністративних судів усі порушення, які вказані у протоколі Аудиту. Крім того, також ОСОБА_2 надала позовну заяву (№ справи 420/34064/23) від 06.12.2023 року до Одеського окружного адміністративного суду до відповідача- Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія», в якій позивач просить суд скасувати та визнати незаконною вимогу щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудит служби № 151503-14/4364-2023 від 28.08.2023 року.

Постановою Одеського апеляційного суду від 22.05.2022 року зупинено провадження у справі № 522/19527/23 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП до набрання законної сили судовим рішенням Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/34064/23 за позовом Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень.

Постановою Одеського апеляційного суду від 12.05.2026 року провадження у справі відновлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 квітня 2026 року апеляційну скаргу Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової залишено без задоволення, а Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року – без змін.

Із вказаної постанови вбачається, що Одеська національна музична академія імені А.В. Нежданової звернулась до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування окремих положень вимоги щодо усунення виявлених порушень № 151503-14/4364-2023 від 28.09.2023 року, а саме:

- на порушення вимог ч. 2, ст. 632 ЦКУ, п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020 року), п.п.2 п.5.3., п.5.4 Договору від 18.02.2021 року без належного документального підтвердження щодо коливання цін у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2,0687159833 грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ або на 102,7%, що призвело до завищення вартості спожитої енергії в період березень 2021 року-лютий 2022 року на загальну суму 123910,00 грн., яку сплачено у повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

- на порушення вимог ч. 2, ст. 632 ЦКУ, п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020 року), п.п.1.2.1. п. 1.2 Додатку 2 до Договору від 11.03.2022 року при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2021 року № 1, від 09.08.2022 року № 2, від 02.11.2022 року № 3, від 03.11.2022 року № 4, від 04.11.2022 року № 5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн. з ПДВ до 4,705036 грн. з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року-лютий 2023 року на загальну суму 50308,8 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

- забезпечити відшкодування відповідно до норм ст.ст. 216-229 ГКУ, ст. ст. 610-625 ЦКУ на користь академії шкоди, заподіяної внаслідок безпідставної зміни ТОВ «ООЕК» ціни за 1 кВТ*год ел. енергії, що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії у 2021-2023 роках, на загальну суму 174218,86 гривні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року відмовлено у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що предметом перевірки у даній справі є питання порушення позивачем саме п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, як встановлено відповідачем та не заперечується позивачем, ціна за одиницю товару за договорами від 18.02.2021 року та від 11.03.2021 року шляхом укладення додаткових угод до даних договорів збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в первинному договорі за результатами процедури закупівлі.

В той же час, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи оскаржувану вимогу діяв у відповідності та на підставі вимог діючого законодавства.

Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової звернулася до П`ятого апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходи з того, що з аналізу п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» вбачається, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Тобто, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Інший підхід до розуміння зазначених положень, який передбачає щоразу з кожним внесення змін можливість збільшення ціни договору до 10%, тобто можливість необмеженого збільшення ціни (понад 10% ціни договору закупівлі) при незмінному загальному розмірі суми закупівлі, може призвести до нівелювання мети законодавчого регулювання процедур закупівлі, адже відкриває шлях до маніпулювання учасниками загальною вартістю пропозицій, внаслідок чого відкривається можливість під час процедури усунути конкурентів, запропонувавши найнижчу ціну, та після укладення договору підвищити ціну до рівня економічно обґрунтованої.

Укладення додаткових угод до договору про закупівлю щодо зміни ціни на товар із урахуванням подібного підходу спотворюватиме результати торгів та зводитиме нанівець економію, яку було отримано під час підписання договору, та, як наслідок, робитиме результат закупівлі невизначеним й зумовлюватиме неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Окрім того, збільшення ціни може призвести до того, що кількість товарів настільки зменшиться, що виконання договору закупівлі в такому обсязі не відповідатиме господарській меті укладення замовником договору закупівлі.

В свою чергу, враховуючи загальне збільшенні ціни за 1 кВт*год більше ніж на 10 % по кожному з укладених договорів, за наслідком укладення значної кількості додаткових угод, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при укладені вищеперелічених додаткових угод було порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Представник Олійника О.Л., просив закрити провадження у справі на підставі того, що на даний час сплинули строки притягнення до адміністративної відповідальності.

Суд апеляційної інстанції зауважує на такому, відповідно до п. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою — шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, днем виявлення правопорушення є день ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії ім. Нежданової та задокументовано в акті ревізії від 01.09.2023 року №03-11/29, тобто 01.09.2023 рік.

Протокол про адміністративне правопорушення №15-0152/2023/пр відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП було складено Головним державним аудитором відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Південного офісу Держаудитслужби 28.09.2023 року.

На час розгляду справи та винесенню оскаржуваної постанови Приморським районним судом м. Одеси 14.12.2023 року не сплинув строк притягнення особи до адміністративної відповідальності, а тому відсутні підстави для закриття провадження у справі.

Доводи апеляційної скарги є такими, що не заслуговують на увагу оскільки зводяться до переоцінки доказів, та направлені на незгоду з постановою суду першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання апеляційної скарги щодо відсутності складу та події адміністративного правопорушення, як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та спростовані письмовими доказами наявними в матеріалах справи.

При накладанні адміністративного стягнення на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, судом враховується: характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, наслідки, що настали.

Відповідно до ст. 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Положеннями ст. 33 КУпАП передбачено, що при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Вважаю, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 23, 33 КУпАП в межах санкції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП

У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Виходячи з вищезазначеного, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції, в свою чергу, є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування або зміни.

Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова