Постанова від 29 червня 2026 р. у справі №420/33665/23 — Касаційний адміністративний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2026 року

м. Київ

справа № 420/33665/23

адміністративне провадження № К/990/21155/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Кашпур О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 420/33665/23,

за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_2 ) про визнання протиправною відмови та зобов`язання звільнити з військової служби, провадження в якій відкрито,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , яка подана його представником - адвокатом Кулею Володимиром Сергійовичем, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року, прийняте в складі: головуючої судді Потоцької Н.В., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2024 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Федусика А.Г., суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_2 ) (далі - відповідач, НОМЕР_1 прикордонний загін, ВЧ НОМЕР_2 ) з вимогами:

1.1. визнати протиправною відмову НОМЕР_1 прикордонного загону (ВЧ НОМЕР_2 ) щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме набрання законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду у справі № 454/3365/23, згідно з яким ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, проте на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання;

1.2. зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін (ВЧ НОМЕР_2 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме набрання законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно з яким ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, проте на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач указував на те, що набув чинності обвинувальний вирок стосовно нього, яким притягнуто його до кримінальної відповідальності та призначено покарання у вигляді позбавлення волі. Позивач стверджує, що за таких обставин має право на звільнення з військової служби, однак відповідач протиправно йому у цьому відмовив.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. 07.02.2022 ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України. Термін дії контракту до 06.02.2025.

4. Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 05.05.2023 №245-ос сержанта ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження військової служби з НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, зарахувано в списки особового складу та на всі види забезпечення. Визначено, що він перебуває у розпорядженні начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.

5. 11.05.2023 сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №2 (витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 11.05.2023 №260-ос).

6. Відповідно до витягу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 12.11.2023 №600-ос сержанта ОСОБА_1 призначено інспектором прикордонної служби 2 категорії - номером обслуги третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) першої комендатури швидкого реагування.

7. Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 у справі №454/3365/23, який набрав законної сили 02.11.2023, ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України) визнано винним та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

8. 09.11.2023 ОСОБА_1 подав рапорт начальнику ВЧ НОМЕР_2 , полковнику ОСОБА_2 , в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду Львівської області у справі №454/3365/23, згідно з яким йому призначили покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

9. Листом від 29.11.2023 №08/9910-23-Вих повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 залишено без задоволення, оскільки, згідно з вироком Сокальського районного суду Львівської області, у справі №454/3365/23 ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання на підставі статті 75 КК України.

10. Також зазначено, що відповідно до пункту 37 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, за наявності передбачених законодавством підстав, військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

11. Уважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

12. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду віл 16.02.2024, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.05.2024, у задоволенні позову відмовлено.

13. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не є військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом, з огляду на що дія положень підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі - Закон № 2232-ХІІ; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) не нього не розповсюджується. З рапортом про припинення (розірвання) контракту позивач не звертався.

14. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 у справі №454/3365/23 позивача засуджено за частиною четвертою статті 402 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

15. Водночас відповідно до статті 75 КК України позивача звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

16. На період проходження військової служби нагляд за позивачем як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, ухвалено здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

17. У вироці суду також зазначено, що «При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем і надалі бажає проходити військову службу в складі Збройних Сил України».

18. Отже, однією з обставин, що пом`якшили покарання, було бажання позивача продовжувати проходження військової служби. Проте 09.11.2023 позивачем подано рапорт про звільнення, в якому зазначено, що він проходити службу у військовому резерві не бажає.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

19. 30.05.2024 через підсистему «Електронний Суд» до Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , яка подана його представником - адвокатом Кулею Володимиром Сергійовичем, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16.02.2024 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2024 у справі №420/33665/23.

20. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просив їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

21. Підставою для касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

22. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржник зазначив, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

23. Скаржник указав, що дійсно позивач проходить військову службу за контрактом, водночас як підставу для звільнення помилково послався на підпункт «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, що відповідає підставі для звільнення, яка передбачена для мобілізованих військовослужбовців. Водночас підстави для звільнення мобілізованих військовослужбовців та військовослужбовців контрактної форми військової служби ідентичні в частині звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у вигляді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Отже, помилкове зазначення пункту та частини статті не може бути підставою для відмови у звільненні.

24. За твердженням скаржника, з тлумачення норми підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ випливає, що для звільнення достатньо наявності двох обставин: 1) вирок суду із покаранням у вигляді позбавлення волі; 2) набрання таким вироком законної сили. Обидві обставини у цій справі наявні. Звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України не змінює виду призначеного покарання та не спростовує факту наявності обвинувального вироку, який набрав законної сили.

25. Також скаржник наголошує, що засудження до позбавлення волі за тяжкий злочин свідчить про невідповідність військовослужбовця вимогам, які ставляться до його моральних та особистісних якостей. На його думку, законодавець передбачив таку підставу звільнення не лише через можливу неможливість проходження служби, а й з огляду на необхідність забезпечення належних морально-ділових якостей осіб, які проходять військову службу, особливо в умовах воєнного стану. Отже, зазначена норма має застосовуватися з урахуванням її змісту та мети, а не лише формулювання.

26. Щодо неподання позивачем рапорту про припинення (розірвання) контракту скаржник пояснив, що 14.11.2024 позивач по команді подав рапорт про звільнення з військової служби, який відповідач прийняв, проте не зареєстрував. З метою підтвердження факту звернення позивач додатково направив ідентичні примірники рапорту поштовим зв`язком відповідачу та до Державної прикордонної служби України. Скаржник наголошує, що відповідач розглянув рапорт по суті, а відмова у його задоволенні була мотивована не порушенням порядку подання чи неправильним посиланням на норму закону, а відсутністю підстав для звільнення у зв`язку із застосуванням до позивача статті 75 КК України.

27. Щодо небажання позивача далі проходити військову службу скаржник пояснив, що позивач у суді зазначав, що бажає продовжувати службу, проте в Збройних Сил України, а не в Державній прикордонній службі України. За твердженням скаржника, позивач звертався з проханням про переведення до іншого прикордонного загону, однак отримав відмову. Оскільки відносини з НОМЕР_1 прикордонним загоном у нього не склалися він вирішив скористатися передбаченим законом правом на звільнення.

28. За наслідком автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Прокопенку О.Б.

29. Суд ухвалою від 13.06.2024 відкрив касаційне провадження за вказаною скаргою.

30. Від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він наполягає на її безпідставності, просив у задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

31. 05.07.2024 від відповідача до Суду надійшло клопотання про долучення доказів, у якому зазначено, що на підставі наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.2024 №996-ОС та начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 26.06.2024 № 716-ОС позивача з 28.06.2024 виключено зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення, у зв`язку з вибуттям для подальшого проходження служби до НОМЕР_4 прикордонного загону Державної прикордонної служби України. У зв`язку з цим відповідач указав, що позивач більше не є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_2 , а отже, у її командування відсутні повноваження щодо вирішення кадрових питань стосовно позивача. З огляду на зазначене відповідач уважає недоцільним продовжувати розгляд цієї справи, адже у разі прийняття судом рішення про задоволення позовних вимог відповідач не зможе його виконати.

32. 15.07.2024 від представника позивача - адвоката Кулі Володимира Сергійовича - до Суду надійшло заперечення на клопотання відповідача. Щодо цього зазначено, що підстави для закриття Судом провадження у справі відсутні. Представник позивача наголошував, що на момент звернення до Суду права позивача були порушені та не відновлені, зокрема у зв`язку з не звільненням його з військової служби. Представник позивача зазначав, що переміщення позивача не усуває предмета спору, а дії відповідача спрямовані на уникнення судового розгляду та встановлення їхньої протиправності. Представник позивача вказував на можливість зміни Судом способу захисту на ефективний, зокрема шляхом зобов`язання відповідача розглянути рапорт позивача з урахуванням правової позиції Суду. Представник позивач наголошував, що касаційне провадження було відкрито у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а створення відповідної практики є окремим важливим завданням касаційного перегляду у цій справі.

33. Також 15.07.2024 від представника позивача - адвоката Кулі Володимира Сергійовича -до Суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів понесених витрат на професійну правничу допомогу та про їхнє стягнення з відповідача.

34. 18.07.2024 від відповідача до Суду надійшло заперечення на клопотання представника позивача - адвоката Кулі Володимира Сергійовича. Щодо цього зазначено, що повторний розгляд рапорту позивача з урахуванням правової позиції Суду є неможливим, у зв`язку з відсутністю у відповідача повноважень щодо прийняття рішень стосовно позивача. Також відповідач заперечив проти задоволення клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, уважаючи їх необґрунтованими, несумісними з виконаною роботою та такими, що є не пропорційними до предмету спору.

35. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 25.06.2026, у зв`язку з звільненням у відставку судді ОСОБА_3 , який входив до складу колегії суддів, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.

36. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Мельник-Томенко Ж.М.

37. Клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи доказів Суд до уваги не приймає, адже суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

V. Джерела права

38. Підстави, порядок та умови призначення, переведення та звільнення військовослужбовців з військової служби визначено Законом №2232-XII та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

39. Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

40. На підставі частини другої цієї статті проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

41. За змістом частини четвертої вказаної статті порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

42. Відповідно до статті 3 Закону №2232-XII правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

43. Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

44. Відповідно до статті 1 Закону № 3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

45. Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону № 3543-XII з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій. На час особливого періоду дія будь-яких прийнятих до настання цього періоду нормативно-правових актів, що передбачають скорочення чисельності, обмеження комплектування або фінансування Збройних Сил України, інших військових формувань чи правоохоронних органів спеціального призначення, зупиняється.

46. Статтею 10 Закону № 3543-XII передбачено, що Верховна Рада України відповідно до Конституції України здійснює законодавче регулювання питань мобілізаційної підготовки та мобілізації, визначає відповідні видатки з Державного бюджету України, затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію.

47. Відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України (стаття 11 Закону № 3543-XII).

48. Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону №2232-XII.

49. Відповідно до підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

50. Відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

51. Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

52. Пунктом 12 Положення № 1115/2009 передбачає, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

53. За змістом пункту 13 Положення № 1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).

54. Згідно з пунктом 267 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи: 1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «г», «д», «е», «з», «и», «і», «ї», «й», «л», «м» та «н» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «г», «д», «е», «ж», «з», «и», «і», «ї» та «л» пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» та «л» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й», «к» пункту 2, підпунктами «а» та «б» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

55. Військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади (абзац 1 пункту 286 Положення № 1115/2009).

56. Водночас абзацом 2 пункту 286 Положення № 1115/2009 визначено, що військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

57. Відповідно до пункту 288 Положення № 1115/2009 у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.

58. З моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (підпункт 1 пункту 307 Положення № 1115/2009).

VI. Позиція Верховного Суду

59. Спір у цій справі виник у зв`язку з відмовою відповідача у звільненні позивача - військовослужбовця Держприкордонслужби України - з військової служби з підстав набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

60. Вирішуючи спірні правовідносини, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виходив, зокрема, з того, що позивач не належить до військовослужбовців, на яких поширюється дія підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, на який він послався у рапорті про звільнення, а з рапортом про припинення (розірвання) контракту він не звертався.

61. Також суди попередніх інстанцій виходили з того, що, з огляду на звільнення позивача від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, підстави для звільнення його з військової служби відсутні.

62. Надаючи оцінку доводам скаржника щодо наявності у позивача передбачених Законом № 2232-ХІІ правових підстав для звільнення з військової служби, а також протиправності відмови відповідача у його звільненні, Суд зазначає таке.

63. Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 5 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який діє до тепер.

64. Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

65. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що, починаючи із 24.02.2022, військовослужбовці Держприкордонслужби України звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону № 2232-XII.

66. 09.11.2023 позивач звернувся до відповідача із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 у справі №454/3365/23, яким позивачу призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

67. Суд зазначає, що як підпункт «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, так і підпункт «в» пункту 3 частини п`ятої цієї статті передбачають аналогічну підставу для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану - у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

68. Відмінність між ними полягає винятково у формі проходження військової служби: 1) підпункт «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII стосується військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період; 2) підпункт «в» пункту 3 частини п`ятої цієї статті стосується військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом.

69. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач проходить військову службу у Держприкордонслужбі України за контрактом.

70. Отже, підпункт «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки позивач не є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, під час дії воєнного стану, що виключає можливість звільнення на цій підставі.

71. Водночас Суд зазначає, що помилкове зазначення позивачем у рапорті неправильного пункту чи частини статті не може бути самостійною підставою для відмови у звільненні за умови, якщо зі змісту рапорту можливо встановити фактичні та юридичні підстави, на яких він ґрунтується.

72. У такому випадку вирішальне значення мають фактичні обставини та зміст (сутність) поданого рапорту, а не формальне посилання на норму права.

73. Зі змісту поданого позивачем до відповідача рапорту убачається, що його вимога була спрямована на звільнення з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, що охоплюється підпунктом «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.

74. Щодо можливості звільнення позивача з військової служби під час мобілізації і дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду на підставі підпункт «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, то Суд указує на таке.

75. Після відкриття провадження за цією касаційною скаргою Верховним Судом у постанові від 01.05.2026 у справі № 140/34973/23 сформульовано правові висновки у подібних правовідносинах, зокрема щодо того, чи є підставою для звільнення військовослужбовця Держприкордонслужби України на підставі вказаної норми сам факт призначення покарання у виді позбавлення волі за умови звільнення від його відбування з випробуванням.

76. У вказаній справі Верховний Суд звернув увагу, що підпункт «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII передбачає припинення контракту та звільнення військовослужбовця під час мобілізації і дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Аналогічне регулювання міститься у пункті 286 Положення № 1115/2009.

77. За висновком Верховного Суду у справі № 140/34973/23 системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що для звільнення з військової служби у цьому випадку достатньою є наявність у сукупності таких умов: 1) призначення особі вироком суду покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; 2) набрання таким вироком законної сили. Водночас умова щодо призначення покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, у контексті наведених норм, не може ототожнюватися винятково з його формальним кримінально-правовим значенням, а підлягає телеологічному тлумаченню з урахуванням мети правового регулювання та означає таке призначення покарання, яке передбачає його реальне відбування і, як наслідок, об`єктивно унеможливлює подальше проходження військової служби.

78. З огляду на це Верховний Суд у справі № 140/34973/23 виснував, що у разі звільнення особи від відбування призначеного покарання, зокрема з випробуванням, відсутня вказана умова у вигляді реального відбування покарання, з якою закон пов`язує припинення контракту та звільнення з військової служби, що виключає застосування підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII та пункту 286 Положення № 1115/2009. За таких обставин положення підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII та пункту 286 Положення № 1115/2009 не підлягають застосуванню, а отже, особа не набуває права на звільнення з військової служби з цих підстав.

79. Повертаючись до встановлених обставин цієї справи та змісту оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій, Суд зазначає, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 у справі №454/3365/23 позивача засуджено до 5 (п`яти) років позбавлення волі, однак звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

80. Таким чином, дія положень підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII щодо звільнення з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, не розповсюджується на позивача та не є належною і достатньою підставою для його звільнення з військової служби за контрактом під час мобілізації та дії воєнного стану.

81. За таких обставин доводи скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права не знайшли свого підтвердження, а отже, Суд констатує, що підстави для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій відсутні.

82. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

83. Зважаючи на це, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

84. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

85. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

86. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

87. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2024 року залишити без змін.

88. Судові витрати не розподіляються.

89. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: Ж.М. Мельник-Томенко

О.В. Кашпур