Окрема думка від 26 травня 2026 р. у справі №214/2983/24 — Велика Палата Верховного Суду

ОКРЕМА ДУМКА

судді ОСОБА_1 ,

до постанови Великої Палати Верховного Суду

від 27 травня 2026 року

справа № 214/2983/24

провадження № 13-97кс25

Вступ

1. У цій справі Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) вирішувала питання щодо необхідності відступу від висновку Верховного Суду України (далі - ВСУ), викладеного у постанові від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16, стосовно застосування ч. 1 ст. 69-1 Кримінального кодексу України (далі - КК), яка передбачає спеціальне правило призначення покарання:

«за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу».

2. У постанові від 14 квітня 2016 року ВСУ дійшов висновку, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди як умова її застосування не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду кримінальним правопорушенням фактично не заподіяно. Інакше кажучи, відсутність збитків або шкоди, які могли б бути предметом добровільного відшкодування чи усунення, не визнавалася перешкодою для застосування спеціального правила призначення покарання.

3. Велика Палата не погодилася з попереднім підходом ВСУ та відступила від нього, зробивши висновок, що для застосування ч. 1 ст. 69-1 КК необхідною є наявність щонайменше однієї обставини, яка пом`якшує покарання, з кожного із пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК. За такого підходу добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди визнається обов`язковою умовою застосування ч. 1 ст. 69-1 КК, а у кримінальних правопорушеннях з формальним або усіченим складом має бути встановлено і підтверджено доказами, що шкоду в її матеріальному чи нематеріальному вимірі усунуто або завданий збиток відшкодовано.

4. На моє переконання, підстав для такого відступу не було, оскільки попередній висновок тривалий час забезпечував передбачуване застосування ч. 1 ст. 69-1 КК і відповідав принципам справедливості, рівності та індивідуалізації кримінальної відповідальності.

5. Зрештою, незалежно від моєї згоди чи незгоди з наведеним висновком, беручи до уваги, що новий висновок Великої Палати змінює судову практику в бік посилення кримінальної відповідальності,Великій Палаті необхідно було розглянути питання про перспективну дію її висновку.

Суть справи

6. Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 09 жовтня 2024 року ОСОБА_2 було засуджено за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК до остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

7. Вирок ухвалено в порядку спрощеної процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. За встановленими судом обставинами, ОСОБА_2 незаконно придбав, перевозив і зберігав з метою збуту психотропні речовини та прекурсор, які надалі були виявлені й вилучені під час огляду автомобіля.

8. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 березня 2025 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок місцевого суду змінено, та виключено кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК. Постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК, до остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

9. Захисник в апеляційній скарзі посилався на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, вважаючи, що за наявності щирого каяття, визнання вини та відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд мав застосувати до засудженого положення ст. 69-1 КК. Апеляційний суд ці доводи відхилив, зазначивши, що щире каяття було єдиною встановленою обставиною, яка пом`якшує покарання, а тому правових підстав для застосування ст. 69-1 КК немає.

10. Не погодившись із таким висновком, прокурор подав касаційну скаргу, у якій просив змінити судові рішення. Посилаючись на п. 6-2 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та постанову ВСУ від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16, прокурор вважав, що до ОСОБА_2 належало застосувати ст. 69-1 КК і призначити за ч. 3 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

11. Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що для вирішення цього кримінального провадження необхідно відступити від висновку ВСУ, викладеного у постанові від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16, і передала справу на розгляд Великої Палати.

12. Обґрунтовуючи необхідність такого відступу, колегія суддів зазначила, що висновок ВСУ суперечить точному змісту ч. 1 ст. 69-1 КК та не відповідає спрямованості закону, яким КК було доповнено цією статтею. На думку колегії суддів, положення ч. 1 ст. 69-1 КК можуть застосовуватися лише за наявності сукупності умов, зокрема щонайменше однієї обставини, що пом`якшує покарання, з кожного із пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК, визнання вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

13. Крім того, колегія суддів виходила з того, що у кримінальних правопорушеннях з формальним або усіченим складом шкода охоронюваним суспільним відносинам пов`язується із самим фактом вчинення протиправного діяння, тому застосування ч. 1 ст. 69-1 КК вимагає встановлення та підтвердження доказами того, що таку шкоду в матеріальному чи нематеріальному вимірі усунуто або завданий збиток відшкодовано.

Короткий зміст постанови Великої Палати

14. Як зазначалось вище, Велика Палата відступила від висновку ВСУ, викладеного у постанові від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16.

15. Велика Палата виходила з того, що підставою для застосування ч. 1 ст. 69-1 КК є сукупність таких умов: наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК; відсутність обставин, які обтяжують покарання; визнання обвинуваченим своєї вини.

16. Аналізуючи пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК, Велика Палата зазначила, що кожен із цих пунктів містить альтернативні обставини, які пом`якшують покарання. Водночас у ч. 1 ст. 69-1 КК між посиланнями на пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК використано сполучник «та», який, на думку Великої Палати, об`єднує ці обставини в сукупність умов, необхідних для застосування спеціального правила призначення покарання. Крім того, у назві та в частині першій статті 69-1 КК йдеться про призначення покарання за наявності обставин (множина), які пом`якшують покарання, а не обставини (однина), яка пом`якшує покарання.

17. З огляду на це Велика Палата дійшла висновку, що застосування ч. 1 ст. 69-1 КК можливе лише за наявності щонайменше однієї обставини, передбаченої пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК, та щонайменше однієї обставини, передбаченої пунктом 2 ч. 1 ст. 66 КК, а також за умови визнання обвинуваченим своєї вини і відсутності обставин, що обтяжують покарання. Відсутність хоча б однієї із цих складових, за висновком Великої Палати, виключає застосування ч. 1 ст. 69-1 КК.

18. Велика Палата також зазначила, що п. 2 ч. 1 ст. 66 КК охоплює фактично завданий збиток або фактично заподіяну шкоду як наслідок кримінально протиправного діяння, а не шкоду, яка полягає лише у самому факті порушення кримінально-правової заборони.

19. Щодо кримінальних правопорушень з формальним або усіченим складом Велика Палата вказала, що можливість застосування ч. 1 ст. 69-1 КК до таких правопорушень не виключається. Водночас у кожному кримінальному провадженні суд має встановити, чи були фактично завдані збитки або заподіяна шкода, а також чи були вони добровільно відшкодовані або усунуті. Якщо ж шкоди не було завдано, то, за висновком Великої Палати, умова, передбачена п. 2 ч. 1 ст. 66 КК, не виконана, а тому підстав для застосування ч. 1 ст. 69-1 КК немає.

20. Велика Палата також зазначила, що системне тлумачення положень статей 65, 68, 69, 69-1, 69-2 КК, вказує на те, що положення ч. 1 ст. 69-1 КК покликані забезпечити диференціацію і індивідуалізацію кримінальної відповідальності в кримінальних провадженнях, де протиправними діями особи завдано збитки або заподіяно шкоду, однак відсутні підстави для застосування статей 68, 69, 69-2 цього Кодексу.

21. У зв`язку із цим Велика Палата визнала обґрунтованим відступ від висновку ВСУ, викладеного у постанові від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16, за яким добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується як умова застосування ст. 69-1 КК тоді, коли такі збитки або шкоду кримінальним правопорушенням фактично не заподіяно.

Мотиви окремої думки

Щодо застосування ч. 1 ст. 69-1 КК у випадках, коли не встановлено фактичних збитків або шкоди, які могли би бути предметом добровільного відшкодування чи усунення

22. Я не погоджуюсь з висновком Великої Палати про наявність підстав для відступу від правової позиції ВСУ, викладеної у постанові від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16, з таких підстав.

23. На мою думку, попередній підхід ВСУ, за яким відсутність фактично завданих збитків або заподіяної шкоди не є перешкодою для застосування ч. 1 ст. 69-1 КК, правильно враховував зміст цієї норми, правову природу обставин, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК, та забезпечував справедливий, рівний та індивідуалізований підхід до призначення покарання.

24. Частина 1 ст. 69-1 КК справді пов`язує застосування спеціального правила призначення покарання з наявністю обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК. Водночас п. 2 ч. 1 ст. 66 КК передбачає такі форми позитивної посткримінальної поведінки особи, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

25. Ці дії за своєю природою можливі лише тоді, коли у конкретному кримінальному провадженні існує фактичний предмет для такого відшкодування або усунення. Тому завданий збиток або заподіяна шкода у значенні п. 2 ч. 1 ст. 66 КК мають розумітися як конкретні негативні наслідки кримінального правопорушення, які можуть бути встановлені судом, оцінені та реально відшкодовані чи усунуті особою.

26. У цьому аспекті я не заперечую, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Так само не заперечую, що у кримінальних правопорушеннях з формальним або усіченим складом завдані збитки або заподіяна шкода можуть перебувати поза межами складу кримінального правопорушення і, відповідно, можуть не впливати на його кваліфікацію, однак мати значення для призначення покарання.

27. Водночас обов`язок доказування виду й розміру шкоди не означає можливості замінити таке доказування припущенням про її існування. Сам факт вчинення кримінального правопорушення, зокрема з формальним або усіченим складом, не є тотожним фактичному завданню збитків або фактичному заподіянню шкоди, які мають реальний вимір і можуть бути добровільно відшкодовані чи усунуті.

28. Слід розрізняти суспільну небезпечність діяння як загальну ознаку кримінального правопорушення та фактично заподіяну шкоду чи завдані збитки як конкретні наслідки, що можуть бути предметом добровільного відшкодування або усунення. Абстрактна шкода правопорядку чи самим охоронюваним суспільним відносинам не завжди має такий фактичний зміст, який може бути усунений особою у спосіб, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 66 КК.

29. Системне тлумачення положень статей 65, 68, 69, 69-1 і 69-2 КК, на мою думку, також не дає підстав обмежувати застосування ч. 1 ст. 69-1 КК виключно кримінальними провадженнями, у яких фактично завдано збитків або заподіяно шкоду. Жодна із цих норм прямо не встановлює такого обмеження. Статті 68, 69 і 69-2 КК передбачають самостійні спеціальні правила призначення покарання, однак їх зміст не дає підстав для висновку, що ч. 1 ст. 69-1 КК не може застосовуватися у випадках, коли кримінальним правопорушенням не спричинено конкретних негативних наслідків, які могли б бути добровільно відшкодовані чи усунуті.

30. Якщо у конкретному кримінальному провадженні встановлено, що кримінальним правопорушенням фактично завдано збитків або заподіяно шкоду, суд має перевірити, чи були вони добровільно відшкодовані або усунуті. Такі обставини мають підтверджуватися доказами, а висновки суду щодо них повинні бути належним чином умотивовані.

31. Однак якщо за результатами судового розгляду не встановлено фактичних збитків або шкоди, які могли б бути предметом добровільного відшкодування чи усунення, то невчинення особою таких дій не може розцінюватися як невиконання умови, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КК. У такому випадку відповідна умова об`єктивно не може бути виконана через відсутність самого предмета відшкодування або усунення. Інакше це створювало б для особи нездійсненну умову щодо добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди у кримінальних правопорушеннях, у яких такі збитки або шкоду фактично не заподіяно.

32. Крім того, інше тлумачення створює правову ситуацію, за якої особа, яка заподіяла шкоду або завдала збитків, але згодом їх відшкодувала чи усунула, може розраховувати на застосування ч. 1 ст. 69-1 КК, тоді як особа, яка таких збитків або шкоди фактично не заподіяла взагалі, подібної можливості позбавляється. На моє переконання, такий підхід не узгоджується з принципами справедливості, рівності та індивідуалізації кримінальної відповідальності.

33. Попередній висновок ВСУ якраз і був спрямований на уникнення такого результату і ґрунтувався на тому, що добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди як умова застосування ч. 1 ст. 69-1 КК має значення тоді, коли такі збитки або шкоду фактично заподіяно.

34. Це не означає, що ч. 1 ст. 69-1 КК автоматично застосовується до всіх кримінальних правопорушень з формальним чи усіченим складом. Очевидно, що суд у кожному випадку має перевірити, чи були в конкретному кримінальному провадженні заподіяна шкода або завдані збитки, які могли чи можуть бути відшкодовані або усунуті активними діями обвинуваченого, а також чи пов`язані такі дії з вчиненим кримінальним правопорушенням.

35. Наприклад, у кримінальних провадженнях щодо незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів усунення заподіяної шкоди за певних обставин може проявлятися у добровільному повідомленні про джерело походження таких речовин, місця їх зберігання, канали збуту, інших учасників протиправної діяльності, місця розташування «закладок» або схованок, якщо такі дії реально сприяли вилученню відповідних речовин з незаконного обігу або запобігли їх подальшому розповсюдженню. Ці обставини мають бути встановлені судом на підставі доказів.

36. Водночас у ситуації, коли особа, наприклад, незаконно виростила рослини, що містять наркотичні засоби, або виготовила наркотичний засіб чи психотропну речовину та зберігала їх для власного вживання, може не існувати фактичних збитків або шкоди, які мали б персоніфікований, майновий чи інший конкретний вимір і могли б бути добровільно відшкодовані або усунуті. У таких випадках шкода полягає насамперед у посяганні на охоронювані законом суспільні відносини у сфері здоров`я населення, однак вона не завжди має такий фактичний зміст, який особа може реально усунути у спосіб, що відповідав би п. 2 ч. 1 ст. 66 КК.

37. Отже, відсутність фактичних збитків або шкоди, які могли б бути предметом добровільного відшкодування чи усунення, сама по собі не може бути перешкодою для застосування ч. 1 ст. 69-1 КК за наявності інших передбачених цією нормою умов.

38. Саме тому, на мою думку, висновок ВСУ від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16 залишався юридично обґрунтованим, а підстав для відступу від нього не було.

Щодо дії нового висновку Великої Палати

39. Окремо вважаю за необхідне зазначити, що навіть за умови формування Великою Палатою нового підходу до застосування ч. 1 ст. 69-1 КК такий висновок мав би застосовуватися перспективно.

40. Цей аргумент є альтернативним до наведених вище міркувань про відсутність підстав для відступу від висновку ВСУ. Я не погоджуюсь з необхідністю такого відступу, однак навіть у разі його здійснення, на мою думку, Велика Палата мала вказати, що її новий висновок застосовується до кримінально-правових правовідносин, що виникають після його оприлюднення.

41. Висновок ВСУ, викладений у постанові від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16, протягом тривалого часу визначав підхід судової практики до застосування ч. 1 ст. 69-1 КК у випадках, коли кримінальним правопорушенням фактично не було завдано збитків або шкоди, які могли б бути добровільно відшкодовані чи усунуті.

42. До того ж цей підхід задовго до цього був відображений у п. 6-2 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким її було доповнено постановою Пленуму ВСУ від 12 червня 2009 року № 8, а тому не міг сприйматися учасниками кримінального провадження як випадкова або нестала судова практика.

43. Отже, особи, які вчинили кримінальні правопорушення до формування нового висновку Великої Палати, могли обґрунтовано розраховувати, що за наявності інших умов, передбачених ч. 1 ст. 69-1 КК, відсутність фактично завданих збитків або заподіяної шкоди сама по собі не буде перешкодою для застосування цього спеціального правила призначення покарання.

44. Новий висновок Великої Палати істотно змінює це правове очікування. Тому застосування нового висновку Великої Палати до кримінальних правопорушень, учинених до його формулювання, погіршує становище особи порівняно з тим, на яке вона могла розраховувати за попереднього судового тлумачення ч. 1 ст. 69-1 КК.

45. На моє переконання, такий наслідок нового судового тлумачення має оцінюватися крізь призму стандартів ЄСПЛ за ст. 7 Конвенції, оскільки ця стаття охоплює не лише питання криміналізації діяння, а й передбачуваність кримінально-правових наслідків для особи.

46. ЄСПЛ у своїй практиці виходить із того, що поняття «закон» розуміється не у формальному, а в матеріальному значенні та охоплює як положення нормативного акта, так і судову практику, яка його тлумачить; такий «закон» має відповідати якісним вимогам доступності та передбачуваності (Del Rio Prada v. Spain [GC], заява № 42750/09, § 91, 21 жовтня 2013 року). Водночас ст. 7 Конвенції не забороняє поступового розвитку кримінального права шляхом судового тлумачення, однак лише за умови, що такий розвиток узгоджується із суттю правопорушення і може бути розумно передбачений особою на час відповідних подій (S.W. v. the United Kingdom, заява № 20166/92, § 36, 22 листопада 1995 року; C.R. v. the United Kingdom, № 20190/92, § 34, 22 листопада 1995 року).

47. У справі Del Rio Prada v. Spain ЄСПЛ визнав несумісним зі ст. 7 Конвенції ретроспективне застосування нового судового підходу до обчислення строку фактичного відбування покарання, який істотно погіршив становище заявниці. Для Суду мало значення, зокрема, що попередня практика була сприятливішою для заявниці, а новий підхід не був передбачуваним на час відповідних подій (Del Rio Prada v. Spain [GC], заява № 42750/09, §§ 89, 117-118, 21 жовтня 2013 року).

48. У справі Contrada v. Italy (no. 3) ЄСПЛ також виходив із того, що кримінальна відповідальність, яка є результатом еволюції судової практики, має бути достатньо чіткою та передбачуваною для особи на час відповідних подій. Якщо на той час така практика не була достатньо сформованою, засудження особи не відповідає вимогам ст. 7 Конвенції (Contrada v. Italy (no. 3), заява № 66655/13, §§ 64-76, 14 квітня 2015 року).

49. Хоча наведені рішення ЄСПЛ не є тотожними з обставинами цієї справи, вони підтверджують загальний підхід, згідно з яким судове тлумачення, яке погіршує становище особи порівняно з попередньою сталою практикою, має оцінюватися крізь призму юридичної визначеності та передбачуваності.

50. Зрештою, варто нагадати висновки ЄСПЛ у справі Ukrkava, TOV v. Ukraine (заява № 10233/20, 6 лютого 2025 року). У цій справі Суд, з одного боку, підтвердив, що вимоги юридичної визначеності та захисту довіри до права не надають особі набутого права на незмінність судової практики, а її розвиток сам по собі не суперечить належному відправленню правосуддя (§ 45). З іншого боку, ЄСПЛ звернув увагу, що Верховний Суд по-новому витлумачив чітке та однозначне положення національного права (§ 47), а також не розглянув наслідків свого нового тлумачення для існуючих ситуацій і, відповідно, для юридичної визначеності (§ 48). Саме це, серед іншого, дало ЄСПЛ підстави визнати, що нове тлумачення зробило результат провадження непередбачуваним і суперечило принципу юридичної визначеності (§ 49).

51. Хоча ця справа стосувалася цивільного провадження, її значення полягає не в тотожності предмета спору, а в загальному стандарті юридичної визначеності: якщо найвищий судовий орган змінює усталене або передбачуване тлумачення норми, він має оцінити наслідки такого нового підходу для існуючих ситуацій та осіб, які могли обґрунтовано розраховувати на попередню практику.

52. З огляду на це Велика Палата, формулюючи новий висновок щодо застосування ч. 1 ст. 69-1 КК, мала врахувати тривалість існування попередньої практики, її походження від найвищого судового органу, до повноважень якого на той час належало забезпечення єдності судової практики, а також вплив нового підходу на суворість кримінально-правових наслідків для особи.

53. Вважаю, що у такій ситуації новий висновок Великої Палати мав би застосовуватися лише до кримінальних правопорушень, вчинених після його оприлюднення. Це дозволило б узгодити завдання забезпечення єдності судової практики з вимогами юридичної визначеності і передбачуваності кримінально-правових наслідків.

54. Отже, навіть якщо Велика Палата вважала за необхідне відступити від висновку ВСУ, вона мала визначити перспективну дію нового підходу. Негайне застосування такого висновку до кримінальних правопорушень, учинених до його формулювання, на моє переконання, не забезпечує належного балансу між розвитком судової практики та вимогами передбачуваності «закону» в аспекті судової практики.

Суддя ОСОБА_1