Вирок від 03 червня 2026 р. у справі №172/2392/23 — Дніпровський апеляційний суд

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1702/26 Справа № 172/2392/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2026 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 62023170030000565 від 09.05.2023за апеляційними скаргами прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2026 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Тирниауз Кабардіно-Балкарія, з вищою освітою, одруженого, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації на посаді командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший лейтенант», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним та засуджено за ч.5 ст. 407 Кримінального кодексу України — до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно зі ст. 76 КК на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Процесуальні витрати та речові докази відсутні.

В С Т А Н О В И Л А:

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та перебуваючи на посаді командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів, начальників та без поважних причин, приблизно о 18:00 годині 21 грудня 2022 року самовільно залишив місце служби - місце тимчасового розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану), та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , та був відсутній на службі до 11 липня 2023 року.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК, як самовільне залишення військової частини вчинене військовослужбовцем в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про винуватість ОСОБА_7 , вказує на незаконність вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень статті 75 КК), та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що на момент залишення ОСОБА_7 військової частини (21.12.2022) ч.5 ст.407 КК передбачала кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез?явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті (в даному випадку норма відсилала саме до ч. 2 ст. 407 КК, в якій зазначено суб?єкта кримінального правопорушення, а саме військовослужбовця не строкової служби).

Також, станом на 21.12.2022 чинна на той момент редакція ст. 75 КК фактично надавала можливість звільнення такого військовослужбовця від відбування покарання з іспитовим строком, у разі призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі строком не більше ніж на 5 років.

Разом з цим, 13.12.2022 прийнято Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набув чинності 27.01.2023.

Згідно вказаного Закону ст. 75 КК викладено в наступній редакції: «якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов?язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п?яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням», яка є чинною на теперішній час.

Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК суд першої інстанції обґрунтував тим, що відповідно до ч.3 ст.4 КК часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В свою чергу ч. 2 ст. 5 КК визначає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи не має зворотної дії в часі. Так, суд зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 407 КК 21.12.2022, тобто до набрання чинності Законом від 13.12.2022 №2839-IX, зауваживши, що вчинений ОСОБА_7 злочин вважається закінченим з четвертої доби самовільної відсутності на службі.

В той же час прокурор зауважує, що згідно правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду від 13.12.2021 (справа №161/10545/19), кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 407 КК, є триваючим та характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об?єктивна сторона якого розтягнута в часі, а закінченим вважається у момент його виявлення або примусового чи добровільного припинення. Так, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК відрізняється від складу кримінального правопорушення, визначеного ч. 4 ст. 407 КК лише за ознакою його вчинення в умовах воєнного стану. Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК є триваючим злочином.

Крім того апелянт вказує, що у згаданій постанові Суд зазначив, що статтею 4 КК передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього кримінального діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. В свою чергу, ст. 5 КК визначає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу. При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, у тому числі викриття особи у вчиненні злочину.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 залишив військову частину - 21.12.2022, а із зізнанням з?явився самостійно - 11.07.2023 до ТУ ДБР у м. Полтава.

Крім того, до теперішнього часу ОСОБА_7 не вжив заходів щодо повернення до військової служби, що надало б йому процесуальну можливість бути звільненим від кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення з урахуванням положень ч. 5 ст. 401 КК. Таким чином на теперішній час відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК.

З урахуванням вищезазначеного апелянт вважає, що рішення суду про можливість застосування в даному випадку положення ч. 2 ст. 5 КК не має зворотної дії в часі і звільнення на підставі цього ОСОБА_7 від відбування покарання є безпідставним.

Також прокурор зазначає, що прийняте судом рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання суперечить ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки на теперішній час України перебуває у стані повномасштабної війни з російською федерацією і вчинення кримінальних правопорушень, пов?язаних із самовільним залишенням місця служби військовослужбовцями, набувають суспільного резонансу, завдають шкоди обороноздатності нашої держави та негативно впливають на стан дисципліни у Збройних Силах України.

На підставі наведеного просить апеляційний суд вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2026 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК в частині призначення покарання та звільнення від нього - скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

???Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, у вигляді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку, оскільки вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам, а норми матеріального права були застосовані неправильно.

Аргументує тим, що ОСОБА_7 з 2014 року має статус «обмежено придатний». Згідно з висновком ВЛК від 27.10.2022 він був придатний до служби лише у частинах забезпечення чи ТЦК. Попри медичні обмеження, ОСОБА_7 було призначено на посаду командира стрілецького взводу. Ця посада за функціоналом передбачає виконання бойових завдань, що прямо суперечить його діагнозу (перелом хребта) та неможливості носити засоби індивідуального захисту (бронежилет).

Суд першої інстанції вказав, що на займаній посаді він був «придатний». Це твердження є помилковим, оскільки Наказ МОУ № 402 чітко розмежовує види служби для обмежено придатних. Призначення особи на посаду, яку вона не може обіймати за станом здоров`я, робить наказ про таке призначення незаконним. Відповідно, несення служби на цій посаді не може бути елементом «встановленого порядку».

Адвокат вказує, що ОСОБА_7 прийшов на службу добровільно, мотивом залишення частини було не бажання відпочивати, а критичний стан здоров`я, який не витримував навантажень, протипоказаних йому ВЛК.

Обвинувачений неодноразово подавав рапорти про переведення на посаду, що відповідає його стану здоров`я. Командування ці рапорти ігнорувало, здійснюючи тиск та змушуючи служити на загальних підставах.

Після вимушеного залишення місця дислокації ОСОБА_7 не переховувався, а звертався до лікарень та юристів, а згодом самостійно з`явився із зізнанням до ДБР, що свідчить про відсутність мети ухилятися від виконання військового обов`язку в цілому. Його дії були спрямовані на збереження життя в умовах крайньої необхідності

Суд не взяв до уваги, що держава в особі командування, першою порушила закон, вимагаючи від обмежено придатної особи виконання обов`язків, які для неї фізично та юридично неможливі. Обвинувачення базується на факті залишення посади, яку підзахисний не мав права займати згідно з висновку ВЛК.

Враховуючи викладене, захисник просить скасувати вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.02.2026 та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19.02.2026 щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК, в частині призначення покарання та звільнення від нього - скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 407 КК у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін; апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення;

- обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту, які просили вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; апеляційні вимоги прокурора просили залишити без задоволення;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК при обставинах, встановлених вироком суду, правова кваліфікація його дій - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Оцінивши усі надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень ст.94 КПК кожен окремо та у їх сукупності, суд вважає висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.5 ст.407 КК доведеним належними, допустимими та достатніми доказами.

До такого висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

Так, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК, а саме у самовільному залишенні військової частини, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Самовільне залишення військової частини - це самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службі без поважних причин в умовах воєнного стану. Самовільне є таке залишення частини, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений надавати такий дозвіл. Крім того, для наявності складу цього кримінального правопорушення потрібно, щоб вихід з місця служби або закріпленої військової частини мав виключно самовільний характер, тобто без дозволу командира.

Об`єктом злочину є установлений порядок проходження військової служби, який зобов`язує військовослужбовців постійно перебувати в розташуванні військової частини чи місця служби у службовий час і не залишати їх без дозволу відповідного начальника.

Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем - день повернення в частину або затримання поза межами частини.

З суб`єктивної сторони самовільне залишення військової частини характеризується прямим умислом. За своєю юридичною природою це кримінальне правопорушення полягає в ухиленні від несення обов`язків військової служби шляхом самовільного залишення військової частини або місця несення служби.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 №6 лейтенанта ОСОБА_7 було зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 на посаду командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 04.05.2022 №42 лейтенанту ОСОБА_7 присвоєно чергове військове звання старший лейтенант.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2022 №125 старшого лейтенанта ОСОБА_7 призначено на посаду командира протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.10.2022 №256 старшого лейтенанта ОСОБА_7 призначено на посаду командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Як правильно встановлено місцевим судом та не заперечується сторонами кримінального провадження, станом на 21.12.2022 старший лейтенант ОСОБА_7 проходив військову службу на посаді командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

З огляду на викладене та враховуючи вимоги ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 104 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовці військової служби за призовом під час мобілізації зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народу, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок суворо дотримуватись Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану» № 64/2022, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, на всій території України з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 почав діяти воєнний стан.

21 грудня 2022 року старший лейтенант ОСОБА_7 , усвідомлюючи реальну можливість участі у веденні бойових дій, приблизно о 18:00 годині, самовільно залишив місце служби - місце тимчасового розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану), та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , та був відсутній на службі до 11 липня 2023 року.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, зазначивши, що визнає факт залишення військової частини, однак він був вимушений залишити частину, так як після госпіталізації та ВЛК був визнаний обмежено придатним і не міг виконувати обов`язки командира взводу. Не міг бути у бронежилеті, так як мав перелом хребта. Писав рапорт про переведення, але командир не зважив на це. Прийшов на військову службу добровільно. Залишив військову частину та звернувся до лікувальних закладів і юриста. Комбат здійснював на нього тиск і відмовлявся перевести, змушував служити на загальних підставах, так як не було посад в тиловому забезпеченні. Офіційного письмового роз`яснення з приводу рапорту чи відмови не було. З 2014 року обмежено придатний, зараз також.

Не зважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, зокрема:

- показами свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він був в.о. командира роти, у якій ОСОБА_7 обіймав посаду командира взводу. ОСОБА_7 свідок бачив приблизно разів чотири. Коли почав командувати батальйоном, той був у м. Синельникове, після цього приїхав у с. Антонівське, де були на відведенні з Донецької області. Викликав комбат на КСП батальйону і там він познайомився з ОСОБА_7 , який після цього знаходився у розташуванні роти в с. Антонівське. Потім отримали наказ про виїзд для зайняття позицій. На ранок йому доповіли про відсутність ОСОБА_7 у розташуванні роти. Це було у період з 20 по 30 грудня 2022 року. ОСОБА_7 повідомив, що він є обмежено придатним, але медик оглядав його. Після проходження ВЛК, за рішенням медичної служби його направили до батальйону;

- показами свідка ОСОБА_11 про те, що пояснив в суді, що з ОСОБА_7 він знайомий по службі в одному батальйоні. 21.12.2022 з рапорту командира роти йому стало відомо про відсутність ОСОБА_7 на службі. Це було під час переїзду з с. Антонівське до с. Копані Дніпропетровської області. Рапорт надійшов о 18:00 год. Свідок був заступником командира батальйону з морально-психологічного забезпечення, проводив службове розслідування за фактом відсутності ОСОБА_7 разом з сержантом. ОСОБА_7 до частини він не повернувся, з ним намагалися зв`язатися, виїжджали за місцем проживання, але вжиті заходи результатів не дали. Клопотання про відпустки від нього не надходили. Він звертався з рапортом про проведення ВЛК, був направлений на її проведення. За висновком комісії від 27.10.2022 визнаний обмежено придатним. ОСОБА_7 був придатний до служби на тій посаді, де він перебував. Він був непридатний був для служби в ДШВ, плавзасобах, інженерних конструкціях з обмеженою вентиляцією. Про те, що може служити лише у тилових частинах у рішенні ВЛК не було написано;

- повідомленням про протиправне діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення від 17.03.2023, згідно з яким командиром військової частини НОМЕР_1 виявлено самовільне залишення частини та незаконну відсутність на службі колишнього командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_7 під час переміщення з місця дислокації в АДРЕСА_4 (т. 2 а.п. 9-11);

- актом службового розслідування, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 20.01.2023 року, згідно з яким встановлено факт відсутності 21.12.2022 року колишнього командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 під час переміщення підрозділу з місця дислокації з АДРЕСА_4 . Таким чином, колишній командир 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, що проходить військову службу у Збройних Силах України на підставі Укзаів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 № 69 "Про загальну мобілізацію", діючи умисно в умовах воєнного стану, порушив вимоги ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ч. 5 ст. 407 КК України. Окрім іншого, начальником штабу-першим заступником командира батальйону ОСОБА_13 запропоновано притягнути до відповідальності колишнього командира ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 24-29);

- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_14 від 20.01.2023 № 64 про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини, відповідно до якого за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 407 КК України притягунти до відповідальності колишнього командира 3 взводу 3 роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 30);

- довідкою командира військової частини НОМЕР_3 від 25.05.2023 про те, що військовослужбовець ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні, амбулаторному огляді у військовій частині НОМЕР_3 , в цивільних закладах охорони здоров`я зони відповідальності у період з 21.12.2022 по 22.05.2023 не перебував (дані згідно з електронною базою даних по зоні відповідальності) (т. 2 а.п. 46);

- з`явленням із зізнанням ОСОБА_7 , датоване 11 липня 2023 року і адресоване керівнику третього СВ (із дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР у м. Полтаві ОСОБА_15 (т. 2 а.п. 60);

- довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_3 від 29.06.2023, згідно з якою старший лейтенант ОСОБА_7 обмежено придатний до військової служби, неприданий у ДШВ, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (т.2 а.п. 63);

- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.06.2023 № 160 про призупинення військової служби з 09 травня 2023 року старшому лейтенанту ОСОБА_7 , колишньому командиру 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 (т. 2 а.п. 106);

- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_14 від 14.01.2023 № 14 про звільнення із займаної посади та зарахування у розпорядження військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта ОСОБА_7 , командиру 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти (т. 2 а.п.107).

Доводи сторони захисту про те, що попри медичні обмеження та висновок ВЛК від 27.10.2022, згідно якого ОСОБА_7 був визнаний придатним до служби лише у частинах забезпечення та ТЦК, останнього було призначено на посаду командира стрілецького взводу, що передбачає виконання бойових завдань; що призначення особи на посаду, яку вона не може обіймати за станом здоров`я, робить наказ про таке призначення незаконним; що обвинувачений неодноразово подавав рапорти про переведення на посаду, що відповідає щодо стану здоров`я, однак командування ці рапорти ігнорувало, здійснюючи на ОСОБА_7 тиск та змушуючи служити на загальних підставах, - як на підставу для висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК, колегія суддів уважає безпідставними.

Так наявними матеріалами провадження підтверджено, що відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 5717 від 27.10.2022, проведено медичний огляд ОСОБА_7 військово-лікарською комісією в/ч НОМЕР_4 та встановлено діагноз: Бронхіальна астма персистуюча ІІІ ст., середньої важкості без порушення функції зовнішнього дихання. Алергічний риніт, хронічний лівобічний поліпозний гайморит без порушення функції. Наслідки закритого крайового перелому (2019 рік) тіла L3 хребця у вигляді консолідованого перелому тіла L3 хребця — захворювання не пов`язані з проходженням військової служби.

Ранній відновлювальний період МВТ (02.09.2022 року), ЗЧМТ, струс головного мозку з нерізким цефалгічним, вестибулопатичним синдромами — травма, пов`язаня з проходженням військової служби.

На підставі ст.ст. 47Б, 75а, 64г, 76г графи ІІІ Розкладу хвороб, ОСОБА_7 визнано обмежено придатним до військової служби; протипоказано службу у ДШВ, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах (т. 2 а.п.18).

31.10.2022 ОСОБА_7 подав скаргу на електронну адресу Міністерства оборони України, де зазначив, що після проходження лікування після отримання контузії, він був направлений в Дніпровський госпіталь для проходження ВЛК. Довідка була видана, де вказано про обмежену придатність. У військовій частині йому сказали, що оскільки вакансій в підрозділі забезпечення немає, його направляють командиром взводу стрілецької роти. На його зауваження про неможливість виконувати обов`язки на даній посаді за станом здоров`я, було сказано, що це не важливо. 28.10.2022 він звернувся на гарячу лінію ТрО, після цього йому погрожують кримінальним переслідуванням, якщо він не поїде в зону бойових дій (т.2 а.п.89).

Згідно відповіді від 15.11.2022 за № 1516 Міністерства оборони України на скаргу командира стрілецького взводу в/ч НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_7 від 07.11.2022 за № К-3114, одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку, з врахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї тощо, той пройшов медичний огляду у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказано цій особі.

Від військової частини НОМЕР_5 начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 був відправлений лист №11143/83 від 01.11.2022 з проханням як найшвидше розглянути питання щодо можливості проходження служби у ІНФОРМАЦІЯ_3 і підпорядкованих їм підрозділах військовослужбовцями в/ч НОМЕР_6 , які за висновком ВЛК визнаний обмежено придатними до військової служби. Станом на 14.11.2022 відповідь на лист від начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 не отримана.

За наявності відповідних посад у інших підрозділах та можливості переміщення, ОСОБА_7 буде повідомлено окремо (т.2 а.п.90).

Згідно наявних в матеріалах копій рапортів ОСОБА_7 :

- від 13.11.2022 останній зазначив, що не може виконувати обов`язки командира взводу стрілецької роти за станом здоров`я, а саме згідно довідки ВЛК. Вказав, що фактично він не відмовляється від несення військової служби, але не може її виконувати за станом здоров`я (т.2 а.п.101);

- від 16.12.2022 просив звільнити його з займаної посади командира 3 взводу 3 стрілецької роти за станом здоровя (т.2 а.п.102);

- від 16.12.2022 вказав, що відповідно до довідки ВЛК від 27.10.2022 визнаний обмежено придатним, фактично не відмовляється від несення військової служби, але прийняти посаду командира 3 взводу 3 стрілецької роти з врахуванням стану здоров`я — не може (т.2 а.п.103).

Аналізуючи наведені докази колегія суддів зауважує, що ОСОБА_7 , який з 26.02.2022 проходив військову службу, відповідно до положень ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, повинен був знати та виконувати вимоги нормативно-правових актів, що регламентують порядок проходження військової служби та порядок звільнення з військової служби.

Відповідно до ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військовослужбовець виключений наказом по військовій частині із списків особового складу.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Підстави звільнення з військової служби визначені ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а порядок звільнення визначений вказаним вище Положенням.

Так, відповідно до ст.233 цього Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються підстави звільнення з військової служби та інші відомості.

Згідно ст.ст. 240, 241 Положення, після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, яких визнано обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець, на підставі відповідних клопотань. Після прийняття рішення про продовження проходження військової служби зазначені військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби на загальних підставах.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Відтак, звільнення військовослужбовця з військової служби є конкретно визначеним унормованим процесом. Так, для звільнення військовослужбовця зі служби недостатньо наявності існування підстави, визначеної Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу». Військовослужбовець зобов`язаний виконувати обов`язки військової служби доки його не виключать зі списків особового складу військової частини.

Водночас, з досліджених у судовому засіданні доказів убачається, що ОСОБА_7 рапорту на звільнення з військової служби чи переведення до іншого місця служби для продовження виконання військової служби не писав та не подавав, тобто не реалізував своє право на звільнення і не виконав вимог, вказаних вище нормативно-правових актів, що виключає наявність фактичної підстави уповноваженому органу прийняти рішення про його звільнення зі служби у Збройних Силах України чи переведення на іншу відповідну посаду для продовження виконання військової служби. Відтак, не будучи виключеним зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_7 зобов`язаний був виконувати обов`язки військової служби, чого ним зроблено не було.

Аналізуючи встановлені судом фактичні обставини, колегія суддів також виходить з того, що перебуваючи поза межами військової частини з 21.12.2022 по 11.07.2023 ( тобто більше ніж пів року ) старший лейтенант ОСОБА_7 не вживав заходів до повернення на службу та продовження виконання обов`язків військової служби, на вимогу уповноважених осіб військової частини не прибув до місця служби. Наведені обставини дають суду підстави вважати, що він діяв всупереч Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та у його діях наявний умисел на залишення військової частини з метою ухилення від проходження військової служби.

Колегія суддів вважає необґрунтованими та не підтвердженими жодним належним доказом посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_7 неодноразово подавав рапорти про переведення на посаду, що відповідає його стану здоров`я, однак командування ці рапорти ігнорувало та здійснювало на нього тиск, змушуючи служити на загальних підставах.

Твердження захисника про те, що держава в особі командування першою порушила закон, вимагаючи від ОСОБА_7 , який визнаний обмежено придатним, виконувати обов`язки, які для нього фізично та юридично неможливі, - не впливають на правильність висновків суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК, та не свідчать про відсутність в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу злочину, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що сукупність встановлених під час апеляційного розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості.

Враховуючи вимоги до вмотивованості судового рішення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого звертається увага на те, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

У рішеннях ЄСПЛ (наприклад, «Салов проти України», «Серявін та інші проти України» та ін.) склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто, мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши докази, які надані сторонами кримінального провадження, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийняв їх до уваги та дійшов правомірного висновку, що вина ОСОБА_7 доведена, а його дії правильно кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК, як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби), в умовах воєнного стану.

Фактичне невизнання ОСОБА_16 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні, колегія суддів розцінює як вибрану ним стратегію свого захисту, а доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення - є безпідставними та такими, що суперечать доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження та досліджених судом. Отже апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та про безпідставне застосування вимог ст. 75 КК, апеляційний суд вважає їх слушними виходячи з наступного.

Відповідно до статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 21.12.2022 самовільно залишив місце несення служби військової частини НОМЕР_1 , яке тимчасово розташовувалось за адресою: АДРЕСА_3 (більш детальна інформації не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану) та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 та був відсутній на службі до 11 липня 2023 року.

Таким чином, інкримінований ОСОБА_7 злочин тривав з 21.12.2022 по 11.07.2023.

Зміни, внесені до статті 75 КК, на підставі Закону України № 2839-IX від 13.12.2022, що виключають можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які засуджуються за статтею 407 КК, набрали чинності 27.01.2023.

Отже, на переконання апеляційного суду, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення кожному з обвинувачених покарання, яке є несправедливим, немотивованим і занадто м`яким та не буде сприяти виправленню обвинувачених.

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжкого злочину, обставини їх вчинення та тяжкість наслідків, які настали в результаті, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину у вчинених правопорушеннях фактично не визнав, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовослужбовцем.

Обставиною, яка відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшує покарання ОСОБА_7 є з`явлення із зізнанням.

Обставин, що за ст. 67 КК обтяжують покарання обвинуваченого — не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, буде законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга скарга захисника є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2026 року — скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням в цій частині апеляційним судом нового вироку.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , — залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетрвоської області ОСОБА_9 — задовольнити.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2026 року щодо ОСОБА_7 , визнаного винним за ч.5 ст.407 КК – скасувати в частині призначення покарання.

В цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4