Вирок від 26 травня 2026 р. у справі №686/7037/20 — Хмельницький апеляційний суд

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2026 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7037/20

Провадження № 11-кп/820/56/26

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

потерпілого ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_13 , обвинуваченої ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні №12018240010007178 від 06.11.2018 та №12020240010000835 від 28.02.2020, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.04.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- 09.06.2015 року ІНФОРМАЦІЯ_3 за ст.ст.307 ч.2, 69, 70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла;

- 31.08.2021 року ІНФОРМАЦІЯ_3 за ст.185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням та встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженку м. Славута, Хмельницької області, громадянку України, з незакінченою вищою освітою, непрацюючу, вдову, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судиму:

- 29.12.2009 року ІНФОРМАЦІЯ_5 за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільненої від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням та встановленням іспитового строку терміном на 3 роки;

- 28.12.2011 року ІНФОРМАЦІЯ_5 за ст.ст.186 ч.1, 186 ч.2, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць (звільненої з установи відбування покарання 12.05.2015 року умовно достроково на 1 рік 7 місяців 10 днів),

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 186 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, за виключенням житла, кожному.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ухвалено рахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з моменту приведення вироку до виконання, кожному.

В строк основного покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В строк основного покарання ОСОБА_11 зараховано строк її попереднього ув`язнення з 24.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особи, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадженняв солідарному порядку на користь ОСОБА_13 599648 грн. 10 коп. заподіяної матеріальної шкоди та 75000 грн. моральної шкоди, а всього 674648 грн. 10 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадженняна користь держави по 457 грн. 65 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів, з кожного.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження, діючи з корисним мотивом та з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повторно, 06 листопада 2018 року біля 12.00 год. неподалік будинку АДРЕСА_4 відкрито викрали у ОСОБА_14 належні останньому грошові кошти та майно в особливо великих розмірах, загальною вартістю 599648 грн. 10 коп. за наступних обставин.

Так, у вказаний час та місці, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження, підбіг ззаду до потерпілого ОСОБА_14 , який йшов вулицею Подільською в м. Хмельницькому та, схопивши обома руками, вирвав із його рук поліетиленовий пакет, який цінності не становить, в якому знаходились грошові кошти в сумі 80000 грн., 62020 польських злотих, що згідно курсу НБУ становить 457707 грн. 60 коп., 2200 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 61622.00 грн., 10 Євро, що згідно курсу НБУ становить 318 грн. 50 коп., всього на загальну суму 599648 грн. 10 коп., а також паспорт громадянина України ОСОБА_13 , довідка про ідентифікаційний код ОСОБА_13 , книжки по сплаті комунальних послуг ОСББ, послуг постачання електроенергії, газо- та водопостачання, депозитні договори ОСОБА_13 з ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та з АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » і почав втікати.

Однак ОСОБА_13 , намагаючись повернути собі вказаний пакет з грошовими коштами і документами, одразу наздогнав його та схопив за одяг. В цей час до них підбігли, діючі за попередньою змовою з ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_11 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження. Обвинувачений ОСОБА_10 передав вказаний пакет з зазначеними грошовими коштами та документами ОСОБА_11 і та, утримуючи його при собі, побігла в напрямку вулиці Свободи, а потерпілий почав наздоганяти її. Відбігши декілька метрів, та зрозумівши, що ОСОБА_13 її наздоганяє, ОСОБА_11 передала вказаний пакет з зазначеними грошовими коштами та документами особі, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження, який, утримуючи його при собі, з місця події втік, як і ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадженняпідлягають кримінальній відповідальності за ч.5 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - ще й повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_13 , обвинувачена ОСОБА_11 , захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи вирок у частині доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій, просить вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 року скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_16 за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення призначено розмір покарання, нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст.186 КК України, при цьому посилання на застосування судом ст. 69 КК України відсутні.

Окрім цього, судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних, зокрема те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 вчинили умисний злочин, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, вчинили вказаний злочин ще й повторно, тому призначене їм судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Потерпілий ОСОБА_13 , не оспорюючи вирок у частині доведеності вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 року скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_16 за вчинення кримінального правопорушення за ч.5 ст.186 КК України призначено м`яке покарання, при повторному розгляді судом зменшено розмір покарання, тоді як обвинуваченими до цього часу не відшкодована матеріальна шкода, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 раніше були судимі за майнові злочини, не розкаялись, вели себе зухвало і організовано при скоєні злочину щодо нього, в суді надавали неправдиві показання, що свідчить про те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України.

Вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_10 послався, зокрема, на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року, який не відповідає критеріям допустимості доказів, при цьому суд не врахував висновки та мотиви суду апеляційної інстанції, оскільки закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису лише у випадку реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню.

Водночас, як вбачається з рапорту слідчого ОСОБА_17 від 13.11.2018 року, який не входив до складу слідчої групи, а відтак не мав повноважень на здійснення будь-яких дій, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вже на той момент розглядалися правоохоронними органами як особи, що причетні до нападу на потерпілого ОСОБА_13 . Тобто, на час проведення впізнання за фотознімками органу досудового розслідування були відомі контакти обвинувачених, зокрема їхні номери телефонів та адреси проживання (очевидно, що з рапорту слідчого ОСОБА_17 ). Станом на момент пред`явлення за фотознімками у справі не було жодних доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_18 та інших обвинувачених, в тому числі, не було показань потерпілого з повідомленням обставин, які б могли вказувати на причетність конкретних осіб (детальний опис осіб).

В протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не зазначено причин, з яких неможливо провести впізнання безпосередньо особи, хоча існувала реальна можливість забезпечити присутність ОСОБА_10 при проведенні впізнання.

Окрім цього, судом апеляційної інстанції було визнано слушними доводи сторони захисту щодо залучення до проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками як понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які проходили практику у відділенні поліції та могли бути зацікавлені в результатах такої дії через залежність від службових осіб відділку - керівників практики, наставників, в тому числі, особи, яка проводила таку дію, не відповідає вимогам КПК.

Більше того, суд використав вказані протоколи пред`явлення для впізнання та показання свідка ОСОБА_19 як докази винуватості ОСОБА_10 та інших обвинувачених, при тому, що він взагалі не пригадав жодних обставин своєї участі у проведенні слідчої дії, не зміг підтвердити, що це було впізнання, навіть не пригадав потерпілого.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку взагалі не навів наданих в судовому засіданні показів обвинуваченого ОСОБА_10 та інших обвинувачених, як і не обґрунтував підстав неврахування таких показів чи доводів на їх спростування, безпідставно відхилив покази ОСОБА_10 щодо його відсутності на місці події, не спростувавши його алібі, яке було підтверджено іншими доказами.

Суд першої інстанції для доведення винуватості покликався на показання потерпілого ОСОБА_14 , не спростувавши та не усунувши суперечностей в таких показах, зокрема, і щодо суми викрадених у нього грошових коштів. Також суд покликався на копії договорів та виписок по рахунках, зазначивши, що такі документи підтверджують факт наявності у потерпілого грошових коштів, які в нього викрали, а також зняття таких коштів 18.04.2018 року, 10.05.2018 року. При цьому, захист звертав увагу суду, що такі документи навпаки підтверджують, що грошові кошти залишались на рахунку, чого належним чином суд не спростував та відмовив у клопотанні захисту про тимчасовий доступ до інформації про рух грошових коштів за банківськими рахунками потерпілого.

Суд у вироку посилався на роздруківки телефонних дзвінків, не обґрунтувавши належним чином свої доводи належності номерів телефонів обвинуваченим. Суд не спростував доводів захисту щодо відсутності належних доказів для підтвердження того, що ОСОБА_10 чи інші обвинувачені могли користуватися зазначеними у справі номерами телефонів. Суд не врахував доводів захисту щодо підробки письмових пояснень від імені ОСОБА_10 , де було зазначено номер мобільного телефону, суд не спростував, що підпис та рукописний текст виконані не ОСОБА_10 , за наявності сумнівів у достовірності наданої прокурором копії документа, суд відмовив у призначенні відповідної експертизи та не виключив вказаний доказ з числа доказів, пославшись на такий на підтвердження винуватості в порушення ч.3 ст.358 КПК України.

Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, що свідчать про невинуватість ОСОБА_10 в інкримінованому йому злочині. Зокрема, суд не врахував показів ОСОБА_10 , а також свідка ОСОБА_21 , згідно яких 06.11.2018 року ОСОБА_10 їздив в с. Гнатівці (алібі). Такі обставини були також підтверджені показаннями ОСОБА_22 , яка була допитана під час досудового розслідування та в ході судового розгляду (про її допит клопотала саме сторона обвинувачення). Захист наполягав на виклику та допиті свідка, однак з огляду на неприбуття свідка та зважаючи на похилий вік, захист клопотав дослідити відео-, аудіозаписи судових засідань з допитом вказаного свідка. Також показання ОСОБА_10 були підтверджені і довідкою КНП « ІНФОРМАЦІЯ_8 » від 09.08.2021 року.

В ході проведення обшуку у ОСОБА_10 було вилучено його речі та взуття, які 23.10.2019 пред`являли для впізнання потерпілому ОСОБА_13 та останній не впізнав таких. Аналогічно суд не врахував, що потерпілий не впізнав речей, вилучених під час обшуків у інших фігурантів справи та які цільово вилучались з метою їх пред`явлення для впізнання потерпілому. Вказані обставини ставили під сумнів показання потерпілого, зокрема в тій частині, що він добре запам`ятав обставини та нападників.

Захисник звертає увагу, що обвинуваченим призначено покарання, яке не передбачено санкцією ч.5 ст. 186 КК України. Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України, без будь-якого мотивування, вийшов за межі санкції ч.5 ст. 186 КК України, при цьому не застосовуючи положення ст.69 КК України та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що також є підставою для скасування вироку.

Обвинувачена ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Зокрема, суд поклав в основу вини ОСОБА_11 протокол пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року, де потерпілий впізнає обвинувачену. Вважає цей доказ недопустимим. У зазначеному протоколі виправлено номер особи з «2» на «3», яку впізнав потерпілий без підтвердження правильності виправленого. Обвинувачена ОСОБА_11 не погоджується з думкою суду, що це не впливає на допустимість доказу, оскільки виправлення є недопустимим. Також у потерпілого попередньо не опитано про зовнішній вигляд особи, яку він впізнаватиме, а в подальшому опис ознак, за якими потерпілий впізнав особу, має лише загальний характер.

Крім того, впізнання проводилось по фотознімках, втім, причин, з яких дану слідчу дію було проведено за відсутності обвинуваченої, не зазначено.

Допитаний у суді першої інстанції понятий ОСОБА_19 не зміг повідомити жодної деталі проведення впізнання за фотокартками, натомість повідомив, що перебував на практиці у відділенні поліції, Отже, поняті знаходились в прямій залежності від працівників правоохоронного органу, що прямо суперечить вимогам процесуального закону.

Суд помилково вважає, що номер телефону, який був в районі вчиненого грабежу та яким обвинувачена нібито користувалась доводить її винуватість у вчиненні грабежу. Цей номер телефону « НОМЕР_1 » також є в телефонограмі, якою вона, на думку суду, повідомлялась про судовий розгляд іншого кримінального правопорушення. У матеріалах кримінального правопорушення є власноручно написана заява про видачу викрадених речей, де вказаний зовсім інший номер. У той період вона взагалі не мала телефону, а часто надавала номер братової, яка проживала разом ізнею та також носила прізвище ОСОБА_23 .

В суді обвинувачена ОСОБА_11 вказувала, що заяви з проханням повідомляти за номером телефону про дату та час судових засідань не писала. Але за будь-яких обставин знаходження абонента в центрі міста не може підтверджувати вчинення ним злочину.

Зазначає, що за місцем її проживання проводився обшук, внаслідок якого була вилучена куртка чорного кольору, яку потерпілий не впізнав. Вважає, що цей факт теж свідчить про її непричетність до пограбування, але суд не взяв це до уваги.

Вважає також необґрунтованим твердження суду про те, що у потерпілого викрали суму 599648 грн. 10 коп. Тривалий період часу він вказував, що у нього було викрадено близько 10 000 грн. Потім змінив покази, але підтвердження наявності у нього майже 600 тисяч грн. не надав. Факт зняття коштів за пів року до події не може свідчити про наявність у потерпілого саме цієї суми коштів у день вчинення грабежу. Отже, жодних доказів наявності 599648 грн. 10 коп. на момент вчинення проти нього злочину потерпілим не надано.

Суд необґрунтовано відмовив у клопотанні сторони захисту щодо руху грошових коштів за банківськими рахунками потерпілого. Пославшись у вироку на суперечливі покази потерпілого суд, в порушення вимог ст.94 КПК України, не надав їм оцінки у сукупності з іншими доказами.

Також суд вказав на підтвердження винуватості ОСОБА_11 на відеозапис з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 ». 3 аналізу вказаного відеозапису вбачається, що троє невідомих осіб, одягнених у темний одяг відкрито викрали у потерпілого пакет та втекли з місця події. Обличчя даних осіб на відео не видно. Таким чином, даним відеозаписом підтверджується лише те, що викрадення майна у потерпілого дійсно мало місце. Натомість з вказаного відеозапису не вбачається, що на ньому зафіксовано саме її чи інших обвинувачених.

Окрім того, ОСОБА_11 вказує, що її невинуватість також підтверджується висновком експерта від 04.06.2021 №CE-19/123-21/4166-Ф11 (портретна експертиза). Так, на дослідження вказаної експертизи було надано відеозапис, який отримано із камери відео нагляду прилеглої території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 » по АДРЕСА_4 , на якому зафіксовано трьох осіб, які здійснили викрадення речей в потерпілого ОСОБА_13 . Разом з тим, вказаною експертизою не підтверджено, що на даному відеозаписі зафіксовано обвинувачених.

Окрім того, потерпілий надавав різні покази на досудовому розслідуванні та в суді щодо осіб, які викрали у нього речі. Судом не було вжито всіх можливих заходів щодо виклику до суду свідка ОСОБА_24 та понятого ОСОБА_20 , одночасно безпідставно відмовив у прийнятті до уваги минулих показів у судовому засіданні ОСОБА_22 .

Неправильним є також застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ч.5 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від восьми до тринадцяти років з конфіскацією майна, натомість суд призначив покарання у виді позбавлення волі на сім років.

У запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що такі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Прокурор та потерпілий мотивують свої апеляційні скарги тим, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Відтак, сторона захисту погоджується з такими доводами, що в даному випадку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, про що також було зазначено в поданій захисником ОСОБА_10 апеляційній скарзі.

Разом з тим, прокурор та потерпілий у своїх апеляційних скаргах не оспорюють доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, вважають правильними висновки суду першої інстанції в частині встановлених судом обставин провадження.

3 огляду на зазначене, сторона захисту погоджується, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню, однак не з тих мотивів, що наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, а з підстав, які зазначені у апеляційній скарзі захисника.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційних скарг захисника та обвинуваченої ОСОБА_11 в повному обсязі та просили їх задовольнити, щодо вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_13 – заперечували.

Потерпілий ОСОБА_13 не визнав доводів апеляційних скарг сторони захисту, просив залишити їх без задоволення, підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення.

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, щодо вимог апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 , а також обвинуваченої ОСОБА_11 – заперечували, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_13 підтримали в тій частині, яка узгоджується з позицією прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_13 , думку прокурорів за апеляційними доводами, повторно дослідивши докази, відповідно до клопотання прокурора та сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_13 - частковому задоволенню, з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог частин 1, 2статті 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказівз точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 таособу, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого частиною 5 статті 186КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 – вчинене повторно.

Ухвалою ІНФОРМАЦІЯ_10 від 25травня 2026 рокузадоволено клопотання прокурора,судове провадження за апеляційними скаргами прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_25 - адвоката ОСОБА_26 , потерпілого ОСОБА_13 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 року в частині визнання ОСОБА_25 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України, зупинено до звільнення обвинуваченого ОСОБА_25 з військової служби. Матеріали об`єднаного кримінального провадження №12018240010007178 від 06.11.2018 та №12020240010000835 від 28.02.2020 стосовно обвинуваченого ОСОБА_25 в окреме апеляційне провадження та продовжено апеляційний розгляд даного кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_13 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 стосовно ОСОБА_27 та ОСОБА_11 .

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Враховуючи постановлене під час апеляційного розгляду вищенаведене рішення, колегією суддів перевірялися доводи апеляційних скарг прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_13 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 стосовно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому не перевірялися доводи апеляційних скарг в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_25 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України.

У поданих апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_11 оскаржують доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 186 КК України, вважають, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували причетність вказаних обвинувачених до вчиненого кримінального правопорушення, а низку зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів вважають недопустимими, отриманими з порушенням норм кримінального процесуального права.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи сторони захисту, у тому числі і ті, що зазначені в апеляційних скаргах, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли. Колегія суддів також не може погодитися з викладеними доводами, враховуючи наступне.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свою провину у скоєному не визнали, заперечували причетність до інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Колегія суддів уважає, що незважаючи на заперечення обвинуваченими своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, висновки суду першої інстанції про доведеність їх винуватості у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, вчиненому повторно, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні узгоджених між собою, належних, допустимих та достатніх доказів.

Доводи апеляційних скарг захисникаобвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_11 про недоведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєному є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження й дослідженими судом доказами.

На обґрунтування доведеності вини обвинувачених суд першої інстанції проаналізував:

- показання потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що маючи намір свої грошові кошти в сумі 80000 грн., 62020 польських злотих, 2200 доларів США та 10 Євро покласти на рахунки в банк, маючи при собі документи, а саме - паспорт громадянина України, довідку про ідентифікаційний код, книжки по сплаті комунальних послуг та депозитні договори з ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та з АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » поклав їх у поліетиленовий пакет, та тримаючи його в руці, 06.11.2018 року біля 12 год. пішов у відділення банку. Проходячи біля будинку АДРЕСА_4 , обвинувачений ОСОБА_10 підбіг до нього ззаду, схопивши обома руками, вирвав у нього пакет з вказаними грошовими коштами і документами. Намагаючись забрати вказаний пакет, між ним та обвинуваченим розпочалась штовханина. До них підбігли обвинувачені ОСОБА_11 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження, після чого ОСОБА_10 передав обвинуваченій ОСОБА_11 викрадений пакет з грошима і документами, яка побігла в напрямку вулиці Свободи. Намагаючись наздогнати обвинувачену, бачив, як вона передала цей пакет обвинуваченому ОСОБА_25 , який побіг;

- протокол огляду місця події від 06.11.2018 року з ілюстративною таблицею до нього, якими зафіксовано, що місцем події являється ділянка АДРЕСА_4 (т.2 а/п 7-9);

- показання свідка ОСОБА_28 , яка була запрошена понятою під час огляду місця події та суду повідомила. що у зв`язку з тим, що з часу проведення слідчої дії (огляд місце події) пройшов тривалий час, тому в деталях як саме і хто проводив огляд стверджувати не може, проте якщо у протоколі міститься її підпис, то відомості, які там зазначені, відповідають дійсності;

- показання свідка ОСОБА_29 , який проживав на той час у будинку поруч з місцем події, підтвердив власноручно написане своє прізвище на документі - протоколі огляду місця події, допустив, що підпис міг поставити, можливо на вулиці, тому він нібито не дуже і схожий на його;

- відеозапис із камер відео спостереження ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », які розміщенні на приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 », що по АДРЕСА_4 , відповідно до якого 06.11.2018 року о 12 год. 59 хв. до особи чоловічої статті, яка, тримаючи у лівій руці поліетиленовий пакет та рухається по вулиці Подільської до «Офіс Центру», ззаду підбігла особа чоловічої статті, яка намагалась вирвати пакет. Між особами почалась штовханина, в цей момент підбігла особа жіночої статті, якій передали пакет та вона почала втікати. В подальшому інша особа чоловічої статті, отримала вказаний пакет та втікла з місця події в напрямку перехрестя вулиць Грушевського – Подільської в м. Хмельницькому;

- показання свідка ОСОБА_30 про те, що перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_5 побачив як по вул. Грушевського побіг чоловік спортивної тіло будови, тримаючи невеликий пакет. В подальшому, проходячи повз перехрестя вказаної вулиці підійшов до працівника поліції та розповів очевидцем чого він був;

- відеозапис, зроблений із камер відео спостереження ПП « ОСОБА_31 », які встановлені на електроопорі неподалік будинку АДРЕСА_5 , відповідно до якого 06.11.2018 року о 12 год. 00 хв. 56 сек. одягнута в темний одяг особа чоловічої статті, тримаючи у руці пакет, пробігла через двір будинку;

- висновок судово-портретної експертизи №СЕ-19/123-21/4166-ФП від 04.06.2021, що зображення на кадрах з відео файлів, а саме - відеозапису магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 » та відео належних ПП « ОСОБА_31 » не придатні для ідентифікаційного дослідження особи за ознакам зовнішності;

- протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року, відповідно до яких зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_10 , ОСОБА_11 таособу, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження, як осіб, які 06.11.2018 року відкрито заволоділи його пакетом, всередині якого знаходились грошові кошти та документи;

- показання свідка ОСОБА_19 , який був допитаний у судовому засіданні та повідомив, що перебуваючи на практичних заняттях у відділі поліції, разом з товаришем Муравським, брав участь у слідчих діях, а саме - впізнанні осіб за участю потерпілого. Ні слідчим, ні керівництвом будь якого тиску не здійснювалось для підписання протоколів.

- копії договорів №SAMDNWFD71750021400 від 31.10.2017 року, № SAMDNWFD71932543300 від 04.05.2018 року, № SAMDNWFD71773471400 від 22.11.2017 року та довідки, виписки про рух коштів по вказаних рахунках. Відповідно до яких потерпілим в ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » були відкриті вкладні (депозитні) рахунки у гривні, у доларах США та у ЄВРО, суми коштів були зняті потерпілим -18.04.2018 року – 190000 грн., 10.05.2018 року – 480621 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених базуються на показах потерпілого ОСОБА_13 , який неодноразово змінював свої покази стосовно розміру викрадених коштів, оскільки під час досудового розслідування, подаючи заяву про вчинення злочину та під час допиту 06.11.2019 року ОСОБА_13 зазначив, що у нього було викрадено близько 10 000 грн., а пізніше зазначає, що сума викрадених коштів складає близько 600 000 грн.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту ОСОБА_13 в суді першої інстанції, останній вказав, що будучи юридично не обізнаним, на прохання працівників поліції повідомив саме таку суму, розуміючи, що справжню викрадену суму коштів – майже 600 тисяч гривень він матиме право уточнити під час проведення подальшого розслідування.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит потерпілого в судовому засіданні проведено з дотриманням положень ст.352, 353 КПК України, оскільки він надавав показання під присягою, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Свої показання про обставини пограбування потерпілий ОСОБА_13 підтвердив під час проведення за його участю слідчого експерименту на місці події, в ході якого він відтворив обставини пограбування, послідовні та узгоджені дії кожного з обвинувачених, що зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 04.01.2020 року, до якого доданий відеофайл з фіксацією слідчої дії, що загалом відповідає його показанням в суді та іншим дослідженим доказам.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також з добровільно наданих потерпілим ОСОБА_13 копій договорів № SAMDNWFD71750021400 від 31.10.2017 (т.2 а/п 11-12), № SAMDNWFD71932543300 від 04.05.2018 (т.2 а/п 13-14), № SAMDNWFD71773471400 від 22.11.2017 (т.2 а/п 15-16), вбачається, що ним – потерпілим в ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » були відкриті вкладні (депозитні) рахунки у гривні, у доларах США та у ЄВРО; а з добровільно наданих ним же довідок та виписок про рух коштів по рахунках – що на цих рахунках залишались незначні суми коштів, оскільки значні суми коштів були зняті потерпілим: 18.04.2018 року – 190000 грн. (т.2 а/п 17), 10.05.2018 року – 480621 грн. (т.2 а/п 24).

Дані документи підтверджують факт наявності у потерпілого готівкових грошових коштів в особливо великих розмірах, що повністю узгоджується з його показаннями про те, що у нього обвинувачені відкрито викрали грошові кошти в сумі 80000 грн., 62020 польських злотих, 2200 доларів США, 10 Євро, всього на загальну суму 599648 грн. 10 коп.

Аналогічна сума викрадених коштів у розмірі 599648 грн. 10 коп. зазначена і у обвинувальному акті щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання потерпілого, який до пограбування не знав обвинувачених, підстав їх оговорювати він не мав, сторона захисту про наявність таких підстав не зазначала.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає доведеним розмір коштів, відкрито викрадених обвинуваченими у потерпілого при пограбуванні, а саме у розмірі 80000 грн., 62020 польських злотих, 2200 доларів США, 10 Євро, всього на загальну суму 599648 грн. 10 коп., з наданих потерпілим банківських рахунків вбачається, що у потерпілого ОСОБА_13 були наявні грошові кошти у вказаних сумах, тоді як з показань потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань (ст.384 КК України) вбачається, що на час пограбування –06 листопада 2018 року він ніс у поліетиленовому пакеті гроші у розмірі 80000 грн., 62020 польських злотих, 2200 доларів США, 10 Євро, вказаний пакет із грошима і іншими документами у нього відкрито викрали обвинувачені, вирвавши його із рук.

Таким чином, доводи сторони захисту про недоведеність розміру викрадених грошей та безпідставність стягнення з обвинувачених цієї суми за цивільним позовом, є безпідставними.

В апеляційних скаргах сторона захисту посилається також на те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не відповідають критеріям допустимості доказів, оскільки закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису лише у випадку реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню, слідчим на порушення вимог ч.6 ст.228 КПК України не було належним чином аргументовано проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками, а не безпосередньо самої особи, що є неприпустимим

Колегія суддів вважає, що такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_13 попередньо з`ясував, чи може він впізнати грабіжників, опитав про зовнішній вигляд і прикмети осіб, які вчинила грабіж, а також обставини, за яких потерпілий бачив цих осіб. При цьому потерпілий зазначив, що може впізнати осіб, які відкрито викрали його майно, а саме ОСОБА_10 за рисами обличчя, індивідуальними ознаками обличчя,за стрижкою волосся, тілобудовою; ОСОБА_11 за рисами обличчя, які є специфічними, по волоссю, тілобудові – є худорлявою, що зафіксовано в протоколах пред`явлення осіб для впізнання та закріплено підписом потерпілого та понятих.

З протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року вбачається, що потерпілому кожного разу пред`являлось для впізнання 4 фотознімки, які не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. У кожному випадку, особи, які зображенні на цих фотознімках, являються особами однієї і тієї є статті, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягала впізнанню.

Відмінності у зображеннях на фотознімках, на які вказує сторона захисту, на переконання суду, не є різкими і не вплинули на результат цих слідчих дії.

Так, частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Враховуючи положення вказаної норми закону, колегія суддів дійшла висновку, що доводи захисників та обвинуваченої про порушення слідчим вимог ч.6 ст. 228 КПК України є безпідставними, оскільки зазначена слідча дія проводилася з дотриманням вимог КПК України, а обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.

Вказане узгоджується із усталеною практикою Верховного Суду Касаційного кримінального суду (постанови від 06 лютого 2020 року у справі №442/6175/18 (провадження № 51-5164км19), від 26.11.2020 року у справі №742/2200/19,(провадження №51-2565км20), від 03.09.2020 у справі № 464/9093/16-к (провадження № 51-7166км18).

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18, закон не встановлює обов`язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, слідчий самостійно, з урахуванням усіх обставин визначає спосіб проведення впізнання особи. Наявність у слідчого реальної можливості провести впізнання особи сама по собі не унеможливлює прийняття та реалізацію слідчим рішення про проведення впізнання за фотознімками.

Крім того, потерпілий, як у суді першої, так і апеляційної інстанцій наполягав, що саме ці особи, які є обвинуваченими пограбували його, потерпілий послідовно стверджує, що добре розгледів осіб, які його пограбували і що цими особами являються раніше незнайомі йому обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та встановлена особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме апеляційне провадження,адже в момент вчинення злочину їх обличчя не були закриті сторонніми предметами, він їх добре розгледів, пограбування відбулося серед дня, що перед пред`явленням осіб для впізнання за фотознімками він повідомив слідчому, що може впізнати осіб, які його пограбували, описав зовнішній вигляд і прикмети цих осіб, впізнання відбулося в присутності двох понятих.

Не впливає на допустимість як доказу протоколу впізнання ОСОБА_11 за фотознімками від 14.01.2019 року наявне у ньому, на думку сторони захисту, виправлення, адже у судовому засіданні потерпілий показав, що під час цієї слідчої дії він впізнав саме ОСОБА_11 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що залучення до проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками як понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які проходили практику у відділенні поліції та могли бути зацікавлені в результатах такої дії через залежність від службових осіб відділку - керівників практики, наставників, в тому числі, особи, яка проводила таку дію, не відповідає вимогам КПК України, окрім того, допитаний судом свідок ОСОБА_19 взагалі не пригадав жодних обставин своєї участі у проведенні слідчої дії.

Колегія суддів вважає ці доводи безпідставними.

Відповідно до ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Залучення понятих є гарантією законності та об`єктивності проведення слідчих (розшукових) дій, їхня роль полягає у засвідченні факту, ходу та результатів процесуальної дії.

Студенти, які проходять практику в підрозділах поліції, за загальним правилом не є працівниками правоохоронних органів, якщо вони не мають спеціальних звань та не перебувають на службі в поліції. Вони не є штатними працівниками, не займають посад, пов`язаних із виконанням оперативних чи слідчих функцій, та не мають службових повноважень, як у поліцейських.

Їхня участь у процесуальній дії як понятих формально не суперечить прямій забороні КПК України, оскільки вони не підпадають під категорії осіб, зазначених у статті 223 КПК України.

Проходження практики в органах поліції автоматично не робить їх «зацікавленими особами», якщо вони не мають особистого стосунку до справи, підозрюваного чи потерпілого, і не є тими особами, які безпосередньо проводили процесуальну дію.

Крім того, пряма заборона в законі та чітка негативна практика Верховного Суду, щодо участі студента-практиканта як понятого,відсутня.

Колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_19 був допитаний у судовому засіданні та підтвердив, що перебуваючи на практичних заняттях у відділі поліції, разом з товаришем ОСОБА_32 брав участь у слідчих діях, а саме - впізнанні осіб за участю потерпілого, ні слідчим, ні керівництвом будь якого тиску не здійснювалось для підписання протоколів.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками проведені з дотриманням вимог ст.ст. 228, 223 КПК України і підстав для визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року, як того вимагає сторона захисту, немає.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, допустимими доказами у справі, а тому доводи апелянтів про протилежне є необґрунтованими.

Ті обставини, що потерпілий під час пред`явлення речей для впізнання (протоколи від 23.10.2019) не впізнав куртки, яка була вилучена під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_11 - в кв. АДРЕСА_6 (протокол обшуку від 18.10.2019), не спростовують факту участі обвинуваченої ОСОБА_11 в пограбуванні ОСОБА_13 . Як показав у судовому засіданні потерпілий в момент вчинення злочину ОСОБА_11 була одіта в іншу куртку ніж та, які пред`являлись йому для впізнання.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що на час пред`явлення речей для впізнання - 23.10.2019 пройшов рік з дати пограбування – 06.11.2018, тому через певний проміжок часу будь-яка особа не в силах стовідсотково відтворити подію, яка мала місце з нею.

Щодо тверджень сторони захисту, що відображена у протоколі огляду місця події інформації не відповідає обставинам проведення огляду, у ході допиту понятих, останні зазначили, що не пам`ятають не лише жодних обставин, за яких проводився огляд, а й взагалі не пам`ятають чи залучалися до проведення вказаної слідчої дії, то ці доводи перевірялись в ході розгляду як в суді першої, так і апеляційної інстанцій,які свого підтвердження не знайшли.

Колегія суддів звертає увагу, що під час допиту в суді першої інстанції свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які були залучені слідчим у якості понятих при огляді місця події 06.11.2018 повідомили суду, що у зв`язку з тим, що з часу проведення слідчої дії (огляд місце події) пройшов тривалий час, тому в деталях як проходив огляд стверджувати не можуть, підтвердилисвої прізвища на зазначеному документі, тому відомості, які там зазначені, відповідають дійсності.

Суд оцінює показання понятих у сукупності з іншими доказами, що були здобуті в ході розслідування. Сам факт того, що поняті не пам`ятають деталей слідчої дії, не є підставою для автоматичного визнання протоколу недопустимим.

Крім того, в протоколі огляду місця події від 06.11.2018 року наявні особисті підписи понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , що не заперечили особисто поняті під час допиту.

Верховний Суд у постанові від 29.01.2025 справа №751/503/22 звертав увагу, що в силу індивідуальних особливостей запам`ятовування певних подій кожною особою, предметно - об`єктивної обстановки за якої відбувалося сприйняття певної події, фізичного стану особи, часу, що минув від самої події, кожна особа через певний проміжок часу не в силах стовідсотково відтворити подію, яка мала місце з нею. Це стосується і показань свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 в суді, на неповноту яких акцентує увагу сторона захисту. Але ця неповнота за своїм змістом є не суттєвою та не впливає на загальне доказове значення, наданих свідками показань, які не спростовували свою участь як понятих при огляду місця події.

Так, протокол огляду місця події від 06 листопада 2018 року та фото таблиця були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який обґрунтовано визнав ці докази належними та допустимими, такими, що складені органом досудового розслідування із дотриманням вимог статей 104, 105 КПК України. Указані документи підписано слідчим, спеціалістом, потерпілим та понятими, які, ознайомившись з протоколом, розписалися в ньому, не висловлюючи жодних зауважень.

За змістом ч. 1 ст. 87 КПК України доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини. Водночас, якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень з доктрини «плодів отруйного дерева»). Отже, для вирішення питання про допустимість чи недопустимість в цілому протоколу огляду місця події та доказів, виявлених під час цього огляду, суд апеляційної інстанції повинен з урахуванням специфічних обставин цього кримінального провадження з`ясувати чи існують об`єктивні підстави вважати, що огляд місця події та речові докази, а саме наявність відеокамер на спорудах на місці події та прилеглої території було б із неминучістю виявлено (постанова ВС від 26.09.2022, справа № 737/641/17, провадження № 51-6562км18).

Стосовно доводів сторони захисту про недопустимістьяк доказу протоколу огляду місця події від 06.11.2018 року, який складений слідчим 13:30-14:00 год., тоді як згідно матеріалів досудового розслідування лише о 13:40 год. (тобто вже під час огляду місця події) у потерпілого ОСОБА_13 відбиралась заява про кримінальне правопорушення, то вони не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до статей 214, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідування, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.

Метою проведення огляду місця події є безпосереднє сприйняття та вивчення слідчим обстановки на місці події, виявлення слідів і предметів злочину, вилучення речових доказів, які мають або можуть мати відношення до обставин події, встановлення іншої необхідної інформації, що може мати значення в кримінальному провадженні, та фіксація цих даних у процесуальному документі - протоколі, в тому числі при необхідності, зі складанням планів, схем, графічних зображень, застосуванням фотозйомки, звуко- чи відеозапису, виготовленням відбитків та зліпків. Огляд місця події є однією з перших невідкладних слідчих дій.

Тож проведення огляду місця події до відбирання заяви у потерпілого ОСОБА_13 не суперечить приписам ст.214 КПК України та не вказує на наявність підстав для визнання цих та наступних доказів сторони обвинувачення недопустимими.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що норми КПК України не містять заборони отримувати усну заяву від потерпілого під час огляду місця події, як у даному випадку (т.2 а/п 5), оскільки є очевидним, що слідчо-оперативна група виїхала на місце події, де знаходився потерпілий та провела огляд місця події, а також отримала заяву від потерпілого, після чого 06.11.2028 о 20.08 були внесені відомості до ЄРДР за заявою потерпілого (т.2 а/п 1).

Сторона захисту звертає увагу суду нанедопустимість як доказу рапорту слідчого ОСОБА_33 від 13.11.2018 року, у якому зазначено про можливу причетність ОСОБА_10 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме апеляційне провадження,до вчинення злочину. При цьому слідчий ОСОБА_34 на дату складання рапорту не був призначений слідчим у даному кримінальному провадженні (у постанові про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 07.11.2018 року відсутня інформація про його призначення), а отже не мав жодних повноважень на проведення дій, що призводить до недопустимості вказаного доказу та наступних, отриманих на підставі цього рапорту.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання такого рапорту недопустимим доказом, зважаючи на наступне.

Згідно постанови про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 7 листопада 2018 року слідчий 1-го ВСР ХВП ГУНП в Хмельницькій області ст. лейтенант ОСОБА_34 не входив до слідчої групи, якій було доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12018240010007178 від 6 листопада 2018 року (т.2 а/п 4).

Однак, вказаний слідчий не здійснював досудового розслідування зазначеного провадження, а лише як працівник правоохоронного органу рапортом від 13.11.2018 року доповів керівництву про наявну у нього оперативну інформацію. За таких обставин відсутні підстави для визнання недопустимим доказом цієї інформації, а саме що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення можуть бути причетні: особа, матеріали щодо якої виділено в окреме апеляційне провадження, яка користується мобільним телефоном з абонентським номером « НОМЕР_2 », ОСОБА_10 , який користується мобільним телефоном абонентським номером « НОМЕР_3 » (т.2 а/п 57).

Правовою основою проведення ОРЗ є Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», який вимагає від уповноважених осіб (дізнавача, слідчого, прокурора, суду) виконати систему процесуальних дій і тільки тоді прийняти рішення, тобто для перетворення оперативних даних у докази необхідно відповідно до закону надати їм об`єктивний характер, щоб вони стали фактичними даними про діяння, обставини, ознаки злочину.

Це пов`язано з витребуванням матеріалів, прийняттям і належним оформленням заяв і повідомлень, одержанням пояснень, огляду місця злочину й предметів, ряду інших дій. Все це необхідно здійснити відповідно до процесуального законодавства. Оцінка зібраних доказів і їхніх джерел надходження на цій стадії проводиться слідчим або іншою посадовою особою правоохоронних органів.Оперативно-розшукова інформація не може підмінювати відомості, отримані процесуальним шляхом, особливо при прийнятті процесуальних рішень, а також неприпустима підміна слідчих дій оперативно-розшуковими заходами й навпаки.

Таким чином, відсутні передбачені законом підстави для визнання недопустимим доказом рапорту слідчого ОСОБА_33 від 13.11.2018 року, у якому зазначено про можливу причетність особи, матеріали щодо якої виділено в окреме апеляційне провадження та ОСОБА_10 до вчинення злочину, оскільки в рапорті містилась оперативна інформація, яка перевірялась слідчими,відповідно до процесуального законодавства та відомості, отримані процесуальним шляхом, є допустимими доказами, яким суд надав відповідну оцінку.

Твердження сторони захисту, що відеозапис з камери відеоспостереження прилеглої території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 » по АДРЕСА_4 , на якому зафіксовано трьох осіб, які викрали речі потерпілого ОСОБА_13 не є достовірним доказом, оскільки згідно з висновком експерта від 04.06.2021 року №CE-19/123-21/4166-Ф11 (судово-портретна експертиза) не встановлено, що саме обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме апеляційне провадження,зафіксовані на вказаному відеозаписі, колегія суддів вважає неспроможним.

Відеозаписом, зробленим із камер відео спостереження ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », які встановлені на приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 » по АДРЕСА_4 , тимчасовий доступ до якого надано ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 31.01.2019 року, підтверджено, що 06.11.2018 року о 12 год. 59 хв. до особи чоловічої статті, яка, тримаючи у лівій руці поліетиленовий пакет, рухається по пішохідній частині вулиці Подільської в напрямку «Офіс Центру», ззаду підбігла особа чоловічої статті, яка своєю правою рукою вирвала у вказаної особи зазначений пакет, та, намагаючись втекти, впала на проїзну частину. Потерпілий підбіг до нього і між ними зав`язалась боротьба. В цей момент до них підбігла особа жіночої статті, якій особа, що вирвала у потерпілого поліетиленовий пакет, передала цей пакет і та почала втікати. Потерпілий побіг за нею і коли майже наздогнав, то особа жіночої статті кинула вказаний пакет назад. Його підхопила інша особа чоловічої статті, яка утримуючи вказаний пакет, втекла з місця події в напрямку перехрестя вулиць Грушевського – Подільської в м. Хмельницькому. Інші особи теж розбіглися з місця події.

Дані відеозаписи отримані у встановлений КПК України спосіб (на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів та в порядку ст.93 КПК України, відповідно), а тому немає підстав для визнання недопустимими доказами оптичних дисків, на яких містяться ці відеозаписи,

Суд не вбачає підстав ставити під сумнів висновки суду щодо достовірності цього запису, оскільки ним зафіксовано перебіг подій вчиненого кримінального правопорушення.

Вказаним відеозаписом підтверджено як сам факт вчинення щодо потерпілого злочину та його показання щодо обставин злочину, так і самі обставини злочину, узгодженість та послідовність дій трьох осіб – двох чоловічої та однієї жіночої статі, про що зазначав потерпілий в судовому засіданні та відтворив ці обставини в ході слідчого експерименту.

Таким чином, доводи сторони захисту про недопустимість відеозапису з камери відеоспостереження є безпідставними, оскільки суд першої інстанції безпосередньо дослідив вказані докази, надані стороною обвинувачення і дав їм належну оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК, у тому числі, щодо їх допустимості.

В суді першої інстанції обвинувачені не заперечили факту знайомства між собою, обвинувачені ОСОБА_10 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме апеляційне провадження, показали, що є знайомими ще зі шкільних років, а останній зазначив, що обвинувачену ОСОБА_11 знає як подругу ОСОБА_10 і він неодноразово бачив їх разом.

Як видно із роздруківки телефонних з`єднань абонентів з номерами « НОМЕР_1 », яким користувалась ОСОБА_11 , « НОМЕР_2 », яким користувалася особа, матеріали щодо якої виділено в окреме апеляційне провадження,« НОМЕР_3 », яким користувався ОСОБА_10 , з прив`язкою до місцевості такого абонента під час здійснення телефонних дзвінків, тимчасовий доступ до яких надано ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 18.03.2019 року, вказані абоненти 06.11.2019 року в період часу з 10 год. 39 х. по 12 год. 55 хв. неодноразово зв`язувались між собою і такі з`єднання здійснені базовими станціями, що розташовані у центрі АДРЕСА_7 ), тобто неподалік місця вчинення злочину.

Крім того, суд звертає увагу на ОСОБА_35 від 31.10.2018 у іншому кримінальному провадженні, тимчасовий доступ до якого надано ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 04.02.2020 року, в яких сам ОСОБА_10 повідомляв абонентський номер « НОМЕР_3 » як такий, яким він користується (т.2 а/п 85).

Також із реєстру матеріалів досудового розслідування та телефонограми у іншому кримінальному провадженні, тимчасовий доступ до якого надано ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 26.02.2020 року, вбачається, що під час допиту ОСОБА_11 у якості підозрюваної сама ОСОБА_11 повідомила абонентський номер « НОМЕР_1 » як такий, яким вона користується, а 02.11.2018 року за цим абонентським номером вона прийняла телефонограму про виклик її до суду.

Користування обвинуваченою ОСОБА_11 в період перебування на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_12 іншими абонентськими номерами операторів мобільного зв`язку не спростовує факту користування нею і вищевказаним абонентським номером.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 використовувала абонентський номер « НОМЕР_1 », а ОСОБА_10 використовував абонентський номер « НОМЕР_3 ».

Заперечення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_11 про належність вказаних абонентських номерів обвинуваченим, колегія суддів розцінює як обрану тактику захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Доводи захисту, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, що свідчать про невинуватість ОСОБА_10 в інкримінованому йому злочині, також не заслуговують на увагу та спростовуються наявними доказами.

Так, ОСОБА_10 стверджував, що перебував у селі Гнатівці з 11 год. 06.11.2018 року до ранку 07.11.2018 року, є опікуном ОСОБА_36 , який в той час потребував медичної допомоги.

Разом з тим, згідно повідомлення КНП « ІНФОРМАЦІЯ_13 » №40 від 16.01.2021 року, звернень за медичною допомогою ОСОБА_36 ( АДРЕСА_8 ) в період жовтня-листопада 2018 року не зафіксовано.

За повідомленням КНП « ІНФОРМАЦІЯ_8 » Хмельницької обласної ради №3770 від 30.11.2020 року ОСОБА_37 неодноразово перебував на лікуванні в цьому закладі, останній раз з 09.09.2018 року по 05.10.2018 року, а згідно довідки №3661 від 09.08.2021 року ОСОБА_37 перебував на лікуванні в цьому закладі з 05.11.2018 року по 26.02.2019 року. Доставлений він був у цей заклад у супроводі доньки.

Допитана в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_38 повідомила, що 06.11.2018 року її чоловік ОСОБА_10 перебував в с.Гнатівці, проте суд критично ставиться до алібі обвинуваченого щодо місця перебування в інкримінований час вчинення злочину в іншому місці та розцінює як показання дружини обвинуваченого, дані з метою уникнення ним кримінальної відповідальності.

Крім того, показання свідка ОСОБА_39 суперечать показанням потерпілого, роздруківкам телефонних з`єднань, повідомленням і довідкам, які видані КНП « ІНФОРМАЦІЯ_8 » Хмельницької обласної ради та КНП « ІНФОРМАЦІЯ_13 ».

Таким чином, судом першої інстанції надана оцінка як показам ОСОБА_10 щодо його непричетності до інкримінованого злочину, так і іншим наявним у справі доказам.

Згідно зі статтею 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз судової практики свідчить, що доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ІНФОРМАЦІЯ_14 від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

Здійснивши, у відповідності до ст. 337 КПК України, судовий розгляд лише стосовно осіб, яким висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, в ході якого всебічно, повно та неупереджено з`ясувавши обставини кримінального правопорушення, перевіривши їх доказами, оцінивши дослідженні в судовому засіданні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд, поза розумним сумнівом, дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, а їх показання про непричетність до вчинення цього злочину, - розцінює як намір уникнути відповідальності за вчинений злочин і відхиляє їх, адже вони спростовуються вищенаведеними доказами, в тому числі і показаннями потерпілого в судовому засіданні, який прямо вказав на кожного із обвинувачених як на осіб, які його пограбували, детально розповівши хто із обвинувачених які конкретно дії виконував. Не вірити цим показанням потерпілого у суду підстав немає, оскільки до події потерпілий не знав обвинувачених, протягом як досудового, так і судового слідства вказував на обвинувачених, як на осіб, які його пограбували 06.11.2018 року та наполягав на цьому.

Таким чином, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції ретельно перевірив та оцінив усі наявні докази в їх сукупності, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України, оскільки їх винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Безпосередність сприйняття доказів дає суду змогу належним чином дослідити й перевірити як кожен доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними частиною 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження (постанова ККС у складі Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 712/48/15-к).

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі №5-249кс15, постанова ІНФОРМАЦІЯ_15 у складі ІНФОРМАЦІЯ_14 від 10 червня 2020 року у справі №759/11179/18).

Також ІНФОРМАЦІЯ_16 у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У ч. 2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Зазначене не зобов`язує суд апеляційної інстанції до виконання приписів ч.3 ст.404 КПК України та повторного дослідження всіх доказів у даному кримінальному провадженні. Це кореспондується зі змістом правової позиції Верховного Суду, сформованої 11.11.2020 у справі № 658/278/15-к.

З метою перевірки доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілого та сторони захисту, колегією суддів відповідно до частини 3 статті 404 КПК України за клопотанням сторін повторно досліджено ряд процесуальних документів та доказів, в тому числі, що характеризують обвинувачених.

В апеляційних скаргах прокурор, потерпілий, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_40 оскаржують рішення суду першої інстанції в частині призначеногообвинуваченим покарання за ч.5 ст.186 КК України, яке не передбачено санкцією статті, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст.186 КК України, при цьому посилання на застосування судом ст. 69 КК України відсутні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_40 , посилаючись на вказані судом порушення, а також на ряд інших, на їх думку порушень КПК України, просять вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України.

При цьому прокурор просить скасувати вирок та призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_16 покарання за ч.5 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_13 просить призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_16 покарання за ч.5 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією майна.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг щодо призначення судом покарання, яке не передбачено санкцією статті, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст.186 КК України, без застосування судом ст. 69 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, через м`якість, то колегія суддів також вважає ці апеляційні доводи слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Санкцією ч.5 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від восьми до тринадцяти років із конфіскацією майна.

Натомість, судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_16 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, за виключенням житла, кожному. При цьому посилання на застосування ст. 69 КК України у вироку відсутнє.

Згідно вимог п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 410-414 КПК України.

Отже,оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч.5 ст. 186 КК України,у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при призначенні покарання вийшов за межі мінімального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією цієї статті, за відсутності підстав та обґрунтування у вироку застосування ст. 69 КК України, що є порушенням кримінального закону, який регулює призначення покарання.

Положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за певні кримінальні правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тобто призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Разом з тим, судом першої інстанції не визнано жодної обставини, яка би пом`якшувала покарання та істотно знижувала ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги вимоги частини 1 статті 420 та частини 1 статті 421 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, оскільки це погіршує становище обвинувачених, про що просить прокурор та потерпілий в апеляційних скаргах.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України та враховуючи усталену судову практику, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

При призначені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч.5 ст. 186 КК України, його виду та розміру, колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини,складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

Керуючись загальними засадами призначення покарання, а саме статтею 65 КК України, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

З огляду на наведене, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, а саме вчинення обвинуваченими особливо тяжкого злочину, відомості про особу обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 характеризуються посередньо, хворіють.

ОСОБА_10 раніше судимий, судимості не зняті та не погашені, повторно вчинив умисний корисливий злочин, має сім`ю, перебуває у зареєстрованому шлюбі (т.2 а/п 186),офіційно не працює, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога (т.2 а/п 178). Разом з тим, є опікуном недієздатного ОСОБА_36 , 1961 року народження (т.2 а/п 190-191).

ОСОБА_11 раніше судима,повторно вчинила умисний корисливий злочин, вдова, проживає разом з батьками, офіційно не працює.

Колегія суддів визнає обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 рецидив злочинів, оскільки маючи не зняту та не погашену судимість за умисний злочин ( ОСОБА_10 – судимість від 09.06.2015 року за ч.2 ст. 307 КК України, а ОСОБА_11 – судимість від 29.12.2009 року за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1, 70 КК України), вчинили новий умисний злочин.

Обставин, що пом`якшують покарання апеляційним судом не встановлено.

Окрім того, ці обвинувачені раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін їх особистостей та не створило у них готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, вони не зробили належних висновків для себе, на шлях виправлення не стали і знову вчинили умисний особливо тяжкий корисливий злочин.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що виправлення обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільстваі кожному з них слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.5 ст.186 КК України, з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, за виключенням житла, необхідним, пропорційним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, з урахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину, даних про особу обвинувачених, а саме обвинуваченому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід призначити покаранняу виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла, кожному, повністю задовольнивши апеляційні вимоги прокурора та частково - потерпілого.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання за ч.5 ст.186 КК України, як наполягає потерпілий в апеляційній скарзі, з урахуванням ст.421 КПК України, оскільки попередній вирок суду першої інстанції не скасовувався з підстав необхідності застосувати до обвинувачених суворішого покарання.

Колегія суддів дійшла до переконання, що таке покарання буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення нових злочинів як ними, так і іншими особами, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі вимог статті 72 КК України зарахувати обвинуваченим у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме:

- ОСОБА_10 - з 22.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, а також перебування під цілодобовим домашнім арештом з 30.01.2020 по 19.03.2020 включно, виходячи з співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі (т.2 а/п 145-151);

- ОСОБА_11 попереднє ув`язнення з 24.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, а також зарахувати перебування під цілодобовим домашнім арештом з 30.01.2020 по 20.03.2020 включно, виходячи з співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі(т.2 а/п 163-169);

Колегія суддів не вирішувала питання стосовно запобіжних заходів, оскільки оскаржуваним вироком запобіжні заходи до набрання вироком законної силине застосовувались, термін дії обраних стосовно обвинувачених запобіжних заходів збіг, клопотання від прокурора про обрання щодо обвинувачених запобіжного заходу не надходило.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора та частково апеляційну скаргу потерпілого.

Керуючись статями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_40 задовольнити частково.

Вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 грудня 2024 року в частині визнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначити ОСОБА_10 за ч.5 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

На підставі ч.5 та ч.7 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, а також зарахувати у строк покарання перебування під цілодобовим домашнім арештом з 30.01.2020 по 19.03.2020 включно,виходячи з співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.5 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, за виключенням житла.

На підставі ч.5 та ч.7 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання попереднє ув`язнення з 24.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, а також зарахувати у строк покарання перебування під цілодобовим домашнім арештом з 30.01.2020 по 20.03.2020 включно, виходячи з співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі засудженимрахувати з моменту затримання ОСОБА_10 на виконання цього вироку, ОСОБА_11 – з дня набрання вироку законної сили – 27.05.2026 року.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3