Постанова від 20 травня 2026 р. у справі №420/27932/23 — Касаційний адміністративний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2026 року

м. Київ

справа № 420/27932/23

адміністративне провадження № К/990/41863/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 травня 2024 року (суддя Дубровна В.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року (колегія у складі суддів Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г.) у справі за адміністративним позовом Комунальної установи «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Пересувна механізована колона-4-Т» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Комунальна установа «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а.

Доводи позивача зводилися до того, що виявлені відповідачем порушення мали або формальний (несуттєвий) характер і не могли вплинути на зміст тендерної пропозиції, як от незазначення номера телефона, або ж не були порушеннями, оскільки фактично не суперечили вимогам замовника, зокрема, замовник отримав вичерпні докази факту наявності покриття банківської гарантії учасника у якості забезпечення тендерної пропозиції, а щодо виду ціни, то учасник у ціновій пропозиції та листі-погодженні засвідчив свою згоду з тим, що вона має бути твердою, а не динамічною. Зрештою, саме на таких умовах було укладено договір закупівлі. Зважаючи на це, контролюючий орган не мав підстав вимагати розірвання договору про закупівлю.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 03 травня 2024 року, яке залишив без змін П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 26 серпня 2024 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, вважав хибним висновок відповідача про порушення позивачем абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості №1178), а саме, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Пересувна механізована колона-4-T» (далі - ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T») як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), а також про порушення позивачем абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178, а саме, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» у зв`язку з тим, що він не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

З огляду на це, суди попередніх інстанцій вважали, що відповідач не довів і під час судового розгляду не встановлено існування підстав для зобов`язання позивача припинити зобов`язання за укладеним за наслідками процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з мотивів, викладених в оспорюваному висновку.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 травня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року в цій справі й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження заявник указав пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у межах якої зазначив про неправильне застосування судами норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування у подібних правовідносинах абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998 (далі - Наказ №710). У цьому контексті скаржник вказав, що виходячи зі змісту Наказу №710 та частини другої розділу V тендерної документації, надання учасником ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції довідки про наявність у учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів від 12 вересня 2023 року №114, яка складена не за наведеною замовником у тендерній документації формою та не містить визначену тендерною документацією інформацію, не відноситься до формальних помилок.

За позицією скаржника, помилка судів попередніх інстанцій полягає в неправильному тлумаченні положень законодавства, що регулюють визначення переможців процедури закупівлі шляхом допущення учасників до аукціону за встановленими законодавством про публічні закупівлі критеріями. Висновок Верховного Суду потрібний для єдиного застосування замовником, учасником процедури закупівлі, органами державного фінансового контролю та судами норм матеріального права щодо визначення проведення процедури публічних закупівель з дотримання норм законодавства, відповідності тендерної пропозиції тендерній документації та застосування формальних помилок, що не визначені переліком. Відтак, при розгляді справ цієї категорії є нагально необхідним дотримання судами принципу правової визначеності.

Позиція інших учасників справи

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 листопада 2024 року для розгляду справи №420/27932/23 за поданою відповідачем касаційною скаргою визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., судді: Губська О.А., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду від 20 листопада 2024 року касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишено без руху та встановлено скаржникові десятиденний строк для усунення недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень, з чітким посиланням на пункти частини четвертої статті 328 КАС України, що саме є підставою для касаційного оскарження та з наданням обґрунтувань, визначених підпунктами «а»-«г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, а також надання копій уточненої касаційної скарги у відповідності до кількості учасників справи.

03 грудня 2024 року на виконання вимог цієї ухвали до Верховного Суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшла уточнена касаційна скарга. Разом з касаційною скаргою скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.

На підставі Розпорядження заступника керівника Апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 11 грудня 2024 року №1393/0/78-24 призначено повторний автоматизований розподіл касаційної скарги у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Губської О.А., що унеможливлює її участь у розгляді позовних заяв.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 грудня 2024 року для розгляду справи №420/27932/23 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., судді: Єресько Л.О., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду від 12 грудня 2024 року визнано поважними підстави пропуску Південним офісом Держаудитслужби строку на касаційне оскарження, поновлено цей строк та відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 травня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду від 20 травня 2026 року справу призначено до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

23 серпня 2023 року позивач - Комунальна установа «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» оголосив про проведення закупівлі - відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі: «Поточний ремонт захисної споруди цивільного захисту - сховища (обліковий №57305)» ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю 1 620 127,00 гривень. Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-08-23-006798-а.

Рішенням уповноваженої особи від 23 серпня 2023 року №12 затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг за процедурою відкриті торги «Поточний ремонт захисної споруди цивільного захисту - сховища (обліковий № 57305)» ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи.

01 вересня 2023 року оформлено протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2023-08-23-006798-а.

13 вересня 2023 року оприлюднено результати торгів, відповідно до яких переможцем процедури вказаної закупівлі визначено ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т», з пропозицією 1 592 300 грн з ПДВ.

13 вересня 2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

22 вересня 2023 року між Комунальною установою «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради», як замовником, та ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т», як підрядником укладено договір №1/09-Б (далі - Договір) про закупівлю послуг з поточного ремонту, за умовами якого підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати у встановлений Договором строк послуги, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити послуги від підрядника, що передбачені пунктом 1.2. цього Договору. Предметом Договору є: поточний ремонт захисної споруди цивільного захисту - сховища (обліковий №57306): (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) на об`єкті замовника. Прийняття замовником від виконавця послуг оформляється відповідним актом приймання-передачі послуг.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2023 року №231 оголошено про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема процедури за ідентифікатором закупівлі UA-2023-08-23-006798-а з підстави: виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

25 вересня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а.

29 вересня 2023 року начальником Південного офісу Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а, у розділі ІІ «Констатуюча частина» якого зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунальної установи «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 23 серпня 2023 року №12, роз`яснення щодо тендерної документації, оприлюднені в електронній системі закупівель 26, 28 та 31 серпня 2023 року, тендерну пропозицію ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T», вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T», протокольне рішення уповноваженої особи від 07 вересня 2023 року б/н, протокольне рішення уповноваженої особи від 13 вересня 2023 року б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 13 вересня 2023 року в електронній системі закупівель, договір про закупівлю послуг з поточного ремонту від 22 вересня 2023 року №1/09-Б.

За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, з тих підстав, зокрема, що:

- у складі тендерної пропозиції учасником надано кошторис, який в тому числі складається з договірної ціни, вид якої - динамічна, чим не дотримано вимоги пункту 6.2.2 частини 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації;

- за результатами перевірки кваліфікованих електронних підписів уповноважених осіб банку-гаранту на сайті центрального засвідчуваного органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify установлено, що підписувач Довідки про покриття - «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ ODB», підписувач Виписки - «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ PRIVAT24JUR», тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений, які не можуть вважатись кваліфікованими електронними підписами уповноважених осіб банку-гаранта, чим не дотримано вимог підпунктів 2.4.3 та 2.4.4 пункту 2.4 частини 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

За результатами аналізу питання своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та виконання його учасником, встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» у зв`язку з тим, що учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Мотиви в цій частині обгрунтовано тим, що замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо надання документів, які підтвердять наявність в учасника досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, згідно з вимогами, які передбачені тендерною документацією (враховуючи вимоги щодо належного оформлення таких документів), в тому числі надання довідки про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів відповідно до підпункту 5.1.1.1 пункту 5.1 частини 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Проте учасником ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» на виконання вищезазначеної вимоги про усунення невідповідності надано довідку про наявність у учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів від 12 вересня 2023 року №114, яка складена не за наведеною замовником у тендерній документації формою, а саме: не містить інформацію про контактний номер телефону замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII), статтею 8 Закону №922-VIII, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України (далі - ГК України) та Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права й акти їх застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).

Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частинами першою, другою статті 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Пунктом 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 42 особливостей №1178 замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

Згідно з абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За правилами пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998.

Пунктом 2 цього Переліку передбачено, що помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи

За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у межах якої скаржник обґрунтував свої доводи тим, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та положення Наказу №710, за відсутності висновку Верховного Суду з питання їх застосування у подібних правовідносинах.

Переглядаючи рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 травня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.

Спірні відносини у цій справі виникли довкола оскарження позивачем висновку Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а.

За змістом цього висновку, орган державного фінансового контролю встановив, що позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T», з підстав, передбачених:

- абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, як таку [тендерну пропозицію], що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, з огляду на недотримання вимог підпунктів 2.4.3 та 2.4.4 пункту 2.4 частини 2, а також підпункту 6.2.2 пункту 6.2 частини 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації;

- абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178, з огляду на невиправлення учасником виявленої замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Орган державного фінансового контролюю вважав, що оскільки всупереч наведеним положенням Особливостей №1178 позивач попри наявність обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т», цього не зробив, а натомість уклав договір про закупівлю із цим учасником договір закупівлі, зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи спір, суди встановили, що відповідно до підпункту 6.2.2. частини 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції кошторис, сформований з урахуванням «Настанови визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281, розроблений в програмному комплексі АВК-5 (або іншому сумісному з ним ПК), який має складатися з: договірної ціни (вид - тверда); локальних кошторисів; підсумкової відомості ресурсів до локального кошторисного розрахунку.

В оспорюваному висновку відповідач мотивував порушення цієї вимоги тим, що учасник ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» надав у складі тендерної пропозиції кошторис, який в тому числі складається з договірної ціни, вид якої - динамічна.

Перевіряючи мотиви відповідача в цій частині, суди встановили, що відповідно до пункту 2.2 розділу 2 проєкту договору (додаток 1 до тендерної документації) договірна ціна є твердою.

Учасник ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» у складі тендерної пропозиції надав лист від 25 серпня 2023 року вих. №111, у якому засвідчив свою згоду з проєктом договору (додаток 1) до тендерної документації та з усіма його істотними умовами, а саме предметом, ціною та строком дії договору (т.1, а.с. 38).

Таким чином, цей учасник, формуючи тендерну пропозицію, погодився з визначеними замовником умовами договору закупівлі (у разі його укладення), зокрема й з умовами пункту 2.2 розділу 2 проєкту договору щодо твердого виду ціни.

Суди встановили, що ці умови було дотримано і під час укладання Договору від 22 вересня 2023 року №1/09-Б про закупівлю послуг з поточного ремонту, за умовами якого - пункт 2.2 - Договірна ціна є твердою і складає 1 592 300,00 грн (один мільйон п`ятсот дев`яносто дві тисячі триста гривень), у тому числі ПДВ - 265 383,33 грн (двісті шістдесят п`ять тисяч триста вісімдесят три гривні тридцять три копійки).

Пунктом 2.3 Договору від 22 вересня 2023 року №1/09-Б також передбачено, що ціна Договору є твердою на весь обсяг та строк надання Послуг та не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі. Ціна Договору може уточнюватися (коригуватися) тільки у випадках відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178 та шляхом укладення відповідної додаткової угоди до даного Договору.

Спираючись на ці обставини та сукупність досліджених доказів, суди критично оцінили мотиви органу державного фінансового контролю щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» умовам пункту 6.2.2 частини 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Надаючи оцінку стверджуваному відповідачем порушенню, яке полягало у недотриманні вимог підпунктів 2.4.3 та 2.4.4 пункту 2.4 частини 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, суди встановили, що згідно з вимогами цих підпунктів тендерної документації, банківська гарантія повинна бути підтверджена наступними документами (надаються у складі тендерної пропозиції):

2.4.3. довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.5. цього Розділу із зазначенням номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти гарантії;

2.4.4. документом, завіреним кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою, виданою банком-гарантом, з рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти грошового забезпечення гарантії.

Відповідач у висновку моніторингу мотивував недотримання цих вимог тендерної документації тим, що учасник ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність грошових коштів під покриття гарантії від 29 серпня 2023 року №230829SU12202900, яка підписана начальником управління підтримки документарних та вексельних операцій акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» Земцовим І.В. та заключну виписку за період з 01 до 31 серпня 2023 року від 31 серпня 2023 року б/н, яка підписана членом правління банку (з питань малого і середнього бізнесу) Заіграєвим Є.О. Проте за результатами перевірки кваліфікованих електронних підписів уповноважених осіб банку-гаранту на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify установлено, що підписувач Довідки про покриття - «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ ODB», підписувач Виписки - «ТЕХНІЧНИЙ КЛЮЧ PRIVAT24JUR», тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений, які не можуть вважатись кваліфікованими електронними підписами уповноважених осіб банку-гаранту, чим не дотримано вимог підпунктів 2.4.3 та 2.4.4 пункту 2.4 частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

За змістом абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, а також пункту 42 Особливостей №1178 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Суди попередніх інстанцій дослідили наявний у матеріалах справи лист від 07 вересня 2023 року вих. №01-17/128 (т.1, а.с. 46-49), адресований позивачем, як замовником закупівлі, начальнику управління підтримки документарних та вексельних операцій Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк») та члену правління банку, у якому зазначено, що у складі документів тендерної пропозиції Учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» містяться документи, які підтверджують факт наявності забезпечення тендерної пропозиції-банківська гарантія у вигляді: електронного документу. Однак, замовником, під час перевірки документів тендерної пропозиції Учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» встановлено нижченаведену невідповідність, а саме: довідка, видана банком-гарантом №23082951112202900 від 29 серпня 2023 року (Довідка про наявність коштів під покриття гаранти) не завірена кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту.

У зв`язку з викладеним, з метою реалізації права замовника та, аби замовник мав змогу достеменно впевнитись у факті внесення учасником банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції) з грошовим забезпеченням (покриттям), Комунальна установа «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради» просила надати:

- довідку, видану банком-гарантом, яка повинна містити реквізити гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.5. Розділу III тендерної документації із зазначенням номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти гарантії. Відповідна довідка має бути завірена кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту;

- документ, завірений кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи банку-гаранту, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписку, видану банком-гарантом, з рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти грошового забезпечення гарантії.

Листом АТ КБ «ПриватБанк» від 08 вересня 2023 року вих. №Е.42.0.0.0/4-230908/53606 була надана відповідь на цей запит позивача, якою повідомлено, що 28 серпня 2023 року ним як банком-гарантом було видано банківську гарантію №G0823/0966 для клієнта ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» на користь замовника торгів Комунальна установа «Запасні пункти управління цивільного захисту Одеської міської ради». За процедурами банку передбачено, що довідки та виписки по рахунках за певними операціями банку, Клієнти замовляють у Приват24 для бізнесу самостійно. Ці довідки формуються в автоматичному режимі із візуальним зображенням підпису та печатки уповноваженої особи банку та додатково звіряються знеособленим електронним підписом банку. У разі необхідності (якщо це передбачено умовами тендерної документації) банк може додатково підписати КЕПом уповноваженої особи, вище вказані довідки та виписки. Для цього клієнт має надіслати ці документи для підписання співробітнику банку.

Повідомлено також, що 07 та 08 вересня 2023 року клієнт надіслав довідку про грошове покриття та виписку по рахунку покриття для додаткового підписання КЕПом уповноваженої особи банку. Ці довідка та виписка 08 вересня 2023 року були підписані КЕП Коваленко Олега Станіславовича (уповноважена особа банку, що підписала гарантію та інші додаткові документи) та переслані клієнту для завантаження на сайт закупівлі (т.1, а.с. 50-56).

На підставі оцінки цих доказів, суди встановили, що позивач як замовник отримав вичерпні докази факту наявності покриття банківської гарантії учасника у якості забезпечення тендерної пропозиції.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, констатував, що мотиви, якими відповідач обґрунтував порушення позивачем абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, є хибними, спростовуються наявними у справі доказами та установленими на їх підставі обставинами.

Інших невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» вимогам, установленим у тендерній документації, відповідач у спірному висновку не навів.

Як свідчить зміст касаційної скарги, доводи скаржника в цій частині ґрунтуються не стільки на потребі надання висновку з питання застосування норми матеріального права, зокрема, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, яке Верховний Суд неодноразово вирішував, скільки на незгоді з наданою судами попередніх інстанцій оцінкою доказам та обставинам справи, зводяться до необхідності інакше оцінити ці докази, тобто додатково їх перевірити і вирішити питання про перевагу одних доказів над іншими таким чином, щоб це узгоджувалося з позицією контролюючого органу.

Верховний Суд повторює, що не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Таким чином, об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

У межах касаційного перегляду повнота установлених судами фактичних обставин не є спірною, позаяк питання про перегляд судових рішень з підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник перед Верховним Судом не порушував.

Мотиви скаржника про те, що помилка судів попередніх інстанцій полягає в неправильному тлумаченні положень законодавства, які регулюють визначення переможців процедури закупівлі шляхом допущення учасників до аукціону за встановленими законодавством про публічні закупівлі критеріями, а також про потребу надання Верховним Судом висновку з питання застосування абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, мають загальний характер, натомість Верховний Суд неодноразово зазначав, що оскарження судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, тощо), а також значення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.

Отже, наведені у касаційній скарзі доводи в цій частині не заслуговують на увагу.

Перевіряючи обґрунтованість оскаржуваного висновку відповідача в тій частині, що позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» з підстави, передбаченої абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178, суди встановили такі обставини.

Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5.1 частини 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме:

5.1.1.1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів має бути підтверджена довідкою (за наведеною нижче формою), на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника і яка, за наявності в Учасника печатки, може містити її відбиток. Довідка має містити інформацією про виконання не менше ніж 2-х аналогічних договорів.

Зразок довідки містить таку інформацію:

- назва, адреса та код ЄДРПОУ замовника, контактний номер телефону;

- номер, дата договору та предмет договору;

- строки виконання договору.

Учасник ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції вищезазначену довідку не надав.

У зв`язку із цим замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо надання документів, які підтвердять наявність в учасника досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, згідно з вимогами, які передбачені тендерною документацією (враховуючи вимоги щодо належного оформлення таких документів), в тому числі, надання довідки про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів відповідно до підпункту 5.1.1.1 пункту 5.1 частини 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

На виконання зазначеної вимоги про усунення невідповідності учасник ТОВ «Пересувна механізована колона-4-T» надав Довідку про наявність у учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів від 12 вересня 2023 року №114.

В оскаржуваному висновку моніторингу відповідач констатував, що ця довідка складена не за наведеною замовником у тендерній документації формою, а саме не містить інформацію про контактний номер телефону замовника.

Спираючись саме на цю обставину, орган державного фінансового контролю виснував, що замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у зв`язку із тим, що він не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Дослідивши наявну в матеріалах справи копію Довідки про наявність у учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів від 12 вересня 2023 року №114, суди встановили, що у ній дійсно немає інформації про контактні номери телефону замовників, хоч у решті всі необхідні відомості у цій довідці зазначені, зокрема й назви, адреси, код ЄДРПОУ замовників (т.1, а.с.57).

Суди дійшли висновку, що подібний недолік є формальною (несуттєвою) помилкою, яка сама по собі не може бути визнана обґрунтованою та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції, тому вважали хибним висновок відповідача й у частині стверджуваного порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178.

У касаційній скарзі відповідач з такою оцінкою не погодився та вказав, що виходячи зі змісту Наказу №710 та частини другої розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, надання учасником ТОВ «Пересувна механізована колона-4-Т» у складі тендерної пропозиції довідки про наявність у учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів від 12 вересня 2023 року №114, яка складена не за наведеною замовником у тендерній документації формою та не містить визначену тендерною документацією інформацію (щодо контактних номерів телефону замовників), не відноситься до формальних помилок.

Із цього приводу Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до підпункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

На підставі аналізу цієї норми Верховний Суд у постанові від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а виснував, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Повертаючись до справи, яка переглядається, судами у ній встановлено, що замовник у підпунктах 2.1, 2.2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації визначив, що виявлення в тендерній пропозиції учасника формальної (несуттєвої) помилки не призведе до відхилення такої пропозиції. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Зважаючи на зміст цитованої вище норми Закону №922-VIII, наведені висновки Верховного Суду, а також (у цьому конкретному випадку) вимоги підпунктів 2.1, 2.2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, визначальне значення в цьому контексті має те, чи впливає така помилка на зміст тендерної пропозиції.

У розглядуваному випадку відповідач, обмежився посиланням на сам лише факт відсутності контактних номерів телефону замовників в довідці (попри наявність всіх інших передбачених формою довідки відомостей) як самостійну і достатню підставу, що за його позицією зумовлювала обов`язок позивача відхилити тендерну пропозицію учасника.

Суд вважає, що суттєвість подібного недоліку може бути продиктована різними чинниками і підлягає оцінці у кожному конкретному випадку. Втім у розглядуваній ситуації, мотивів з приводу того, яким чином це вплинуло на зміст тендерної пропозиції і чому подібна помилка, за позицією відповідача, є не формальною, а суттєвою на стільки, щоб мати безумовним наслідком відхилення тендерної пропозиції, орган державного фінансового контролю не навів і під час судового розгляду обставин, які б на це вказували, суди не встановили.

За таких обставин, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який підтримав апеляційний суд, про протиправність оскарженого висновку Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-23-006798-а.

Позиція відповідача в частині покладення на позивача обов`язку усунення порушень шляхом розірвання укладеного договору ґрунтується на непропорційно формальному підході, який не є виправданим в світлі наведених фактичних обставин.

Щодо наведених у касаційній скарзі доводів в аспекті пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України про відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування Наказу №710, колегія суддів зауважує, що, по-перше, у межах спірних відносин ані відповідач в оскаржуваному висновку моніторингу процедури закупівлі, ані суди попередніх інстанцій Наказ №170 не застосовували, а, по-друге, у значенні пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник має визначитися з конкретною нормою (нормами) відповідного нормативно-правового акта, питання щодо застосування якої (яких) він порушує перед судом касаційної інстанції в обсязі конкретних обставин справи, а не загалом всіх його положень, як відповідач у своїй касаційній скарзі. По-третє, Суд повторює, що оскарження судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, тощо), а також значення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.

Із цих міркувань Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, наведені у межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як необґрунтовані.

Беручи до уваги викладене, Суд дійшов висновку, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків судів першої та апеляційної інстанції не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно із частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на положення статті 350 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 травня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року в справі №420/27932/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Г. Загороднюк

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду