Постанова від 19 травня 2026 р. у справі №500/4677/22 — Касаційний адміністративний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2026 року

м. Київ

справа № 500/4677/22

адміністративне провадження № К/990/37186/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Білак М. В., Кашпур О. В.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства «Міськавтотранс» Тернопільської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року (головуючий суддя Коваль Р. Й., судді: Гуляк В. В., Ільчишин Н. В.)

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

У грудні 2022 року Комунальне підприємство «Міськавтотранс» Тернопільської міської ради (далі - позивач, КП «Міськавтотранс») звернулося до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач, Управління Держаудитслужби), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-а.

На обґрунтування позовних вимог КП «Міськавтотранс» зазначив, що висновки контролюючого органу з окремих питань зроблені при неповному з`ясуванні всіх обставин та перевірки документальних матеріалів, що надалі призвело до надання суб`єктивних та помилкових висновків щодо конкретних порушень. Також, позивач стверджує, що норми Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) не передбачають можливості усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути виявлені недоліки шляхом розірвання договорів про закупівлю.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.

03 листопада 2021 року КП «Міськавтотранс» розпочата процедура закупівлі за предметом «Банківські послуги» (код за ДК 021:2015:66110000-4 (послуги фінансового лізингу), шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі

UA-2021-11-03-015492-а). Очікувана вартість предмета закупівлі: 112 800 000,00 грн.

За підсумками проведеної процедури закупівлі, між КП «Міськавтотранс» та переможцем закупівлі Акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (далі - АТ «Укрексімбанк») укладено договір фінансового лізингу від 28 грудня 2021 року № 21-46LL0001.

У період з 28 листопада 2022 року по 12 грудня 2022 року Управлінням Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Банківські послуги» за номером UА-2021-11-03-015492-а, здійсненої позивачем, за результатом якого складено висновок від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2021-11-03-015492-а.

Так, під час проведення моніторингу контролюючим органом установлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме:

- в порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація Замовника не містить способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», установленому в підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації;

- в порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація Замовника не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, при тому що предметом закупівель є послуги;

- в порушення вимоги пункту 19 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII Замовником в підпункті 1.1 пункту 1 розділу ІІІ та підпункті 2.1 пункту 2 розділу V тендерної документації, до формальних помилок віднесено «відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції», при відсутності вказаної помилки у Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998 (далі - Наказ № 710);

- недотримання вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки Замовником встановлено у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладення з переможцем торгів, що суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону в частині відповідності умов договору тендерній пропозиції учасника-переможця;

- в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник допустив до аукціону та не відхилив тендерну пропозицію учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України», як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, внаслідок ненадання у складі тендерної пропозиції копій документів, що підтверджують повноваження ОСОБА_1 , яким підписано довіреності від 23 березня 2021 року та 17 серпня 2021 року, на підставі яких надано право підписувати документи тендерної пропозиції ОСОБА_2 та договір фінансового лізингу ОСОБА_3 , чим не дотримано вимогу підпункту 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації;

- в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник допустив до аукціону та не відхилив тендерну пропозицію учасника (переможця) АТ «Державний експортно-імпортний банк України» внаслідок ненадання в термін, визначений частиною шостою статті 17 Закону та у спосіб, зазначений в підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Держаудитслужби зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 28 грудня 2021 року № 21-46LL0001, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, КП «Міськавтотранс» звернулося до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

У частині висновків відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, суд першої інстанції виходив з того, що цими положеннями Закону визначено, що замовник в тендерній документації повинен зазначити, якому(им) кваліфікаційному(им) критерію(ям) повинні відповідати учасники процедури закупівлі та у який саме спосіб учасники процедури закупівлі мають документально підтвердити свою відповідність установленому(им) критерію(ям). Позивачем в пункті 5 розділу III тендерної документації встановлено до учасників 2 кваліфікаційні критерії, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Проте, за результатами моніторингу контролюючим органом установлено, що КП «Міськавтотранс» в тендерній документації не зазначив способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію, а саме «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», чим не дотримано вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до інформації, що міститься в електронній системі закупівель, а саме у відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, яка сформована відповідно до Порядку № 37/11, в переможця процедури закупівлі АТ «Державний експортно-імпортний банк України» станом на 20 грудня 2021 року наявна заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується відповіддю на запит. Однак, переможцем АТ «Державний експортно-імпортний банк України», у термін визначений частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII, не надано позивачу, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документа щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством України, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації та частини шостої статті 17 цього Закону.

Разом з цим, суд першої інстанції наголосив, що вимогами пунктів 1 та 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII установлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі, не відповідає таким вимогам: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. При цьому, така позиція викладена в пункті 4 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації КП «Міськавтотранс». Проте, всупереч абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII позивач не відхилив пропозицію даного учасника допустив його до аукціону, визначив переможцем процедури закупівлі, та уклав із ним договір.

Таким чином, суд першої інстанції уважав, що замовник КП «Міськавтотранс» визначив переможцем процедури закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Крім того, суд дійшов висновку, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Водночас, суд звернув увагу, що за результатами проведеного моніторингу вказаної процедури закупівлі, крім зазначених вище, встановлено ряд інших порушень, однак, інші порушення позивач в позовній заяві не оспорював, а тому суд не надавав їм правової оцінки.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року апеляційні скарги КП «Міськавтотранс» та АТ «Державний експортно-імпортний банк України» задоволено. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2023 року скасовано. Позов КП «Міськавтотранс» Тернопільської міської ради задоволено. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-а.

Суд апеляційної інстанції уважав, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до положень згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження. Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначає безпосередньо замовник у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VІІІ.

Восьмий апеляційний адміністративний суд зазначив, що частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VІІІ передбачено те, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Установлено, що фінансова звітність учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України» є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» і долучена на сайті «Prozorro» до документів учасника у вигляді скан-копій, придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких відповідає оригіналам відповідних документів. Як наслідок, суд апеляційної інстанції констатував, що тендерна документація позивача містить вимогу про спосіб підтвердження відповідності учасників такому установленому критерію, як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, яка, у свою чергу, учасником АТ «Державний експортно-імпортний банк України» долучена на сайті «Prozorro».

З приводу порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ та частини сьомої статті 33 цього Закону, суд апеляційної інстанції виходив з того, що такий висновок суду не відповідає дійсності, позаяк переможець АТ «Державний експортно-імпортний банк України» серед інших документів долучив лист-роз`яснення відносно заборгованості зі сплати податків та зборів (заборгованість обліковується на філії банку в м. Севастополі) та довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків (лист Державної податкової служби від 10 грудня 2021 року № 10229/6/31-00-13-23 з додатком), що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця АТ «Державний експортно-імпортний банк України».

Також суд зазначив, що Філія АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі, яка проводила діяльність на території АР Крим, здійснювала сплату єдиного соціального внеску по 02 квітня 2014 року включно та подання відповідної звітності по квітень 2014 року включно за основним місцем обліку філії в ДПІ Ленінського р-ну м. Севастополя. Починаючи з 03 квітня 2014 року (у зв`язку з переведенням філії АТ «Укрексімбанк» в м. Севастополі на облік до Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників згідно листа МГУ Міндоходів - ЦО з обслуговування ВП від 04 квітня 2014 року № 7364/10/128-10-43-1-16) по 30 травня 2014 року (до дати припинення діяльності філії АТ «Укрексімбанк» в м. Севастополі, про що внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) сплата єдиного соціального внеску здійснювалася АТ «Укрексімбанк» на рахунки МГУ Міндоходів - ЦО з обслуговування ВП, із зазначенням у полі платежу коду ЄДРПОУ філії АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі - 25750392 з поданням відповідної звітності за травень 2014 року до ЦО з обслуговування ВП. За результатами проведення АТ «Укрексімбанк» з контролюючим органом звірки платежів єдиного соціального внеску за період з 01 січня 2014 року по 30 травня 2014 року з даними інтегрованої карки філії АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі з єдиного соціального внеску (код 71010000) було встановлено, що в інтегрованій картці не відображені платежі з єдиного соціального внеску, сплачені філією АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі та АТ «Укрексімбанк» на загальну суму 146 263,23 грн. З метою врегулювання вказаної заборгованості АТ «Укрексімбанк» листом від 10 травня 2023 року за № 0022600/15224-23 звернувся до Державної казначейської служби України з проханням підтвердити зарахування сплачених сум єдиного соціального внеску по філії АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі. У відповідь на лист АТ «Укрексімбанк» від 10 травня 2023 року № 0022600/15224-23 Державна казначейська служба України підтвердила зарахування коштів єдиного соціального внеску на рахунки Державної казначейської служби України у м. Севастополі та у м. Києві в сумі 146 263,23 грн. В доповнення до листів АТ «Укрексімбанк» листом від 30 травня 2023 року № 0022601 було надіслано до Центрального міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків отриману відповідь Державної казначейської служби України, якою підтверджено зарахування коштів єдиного соціального внеску на рахунки казначейської служби України у м. Севастополі та у м. Києві у сумі 146 263,23 грн, та звернувся з повторним проханням здійснити погашення заборгованості по сплаті єдиного соціального внеску, яка обліковується в інтегрованій картці філії АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі, з урахуванням отриманого листа Державної казначейської служби України.

За позицією суду апеляційної інстанції, указані обставини вказують на те, що заборгованість по коду платежу 71010000 з єдиного внеску, нарахованого на суми заробітної плати, винагороди за договорами ЦПХ, допомоги по тимчасовій непрацездатності в сумі 146 051,55 грн, фактично відсутня, а її облік має технічний характер та не пов`язаний із дійсним існуванням заборгованості.

Крім того, суд урахував, що на підтвердження добросовісності АТ «Укрексімбанк», як надавача лізингових матеріалів тендерної пропозиції, останнє надало копії договорів фінансового лізингу, укладеного з КП «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради та сканкопію листа-відгуку цього замовника про належне виконання договору, а також із КП «Управляюча компанія «Комфортний дім» Івано-Франківської міської ради.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції.

07 листопада 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Управління Держаудитслужби на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 18 травня 2026 року (у зв`язку з обранням судді Губської О. А. до складу Великої Палати Верховного Суду) визначено склад колегії суддів: Мацедонська В. Е. (головуючий суддя), Білак М. В., Кашпур О. В.

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі Управління Держаудитслужби просило постанову суду апеляційної інстанції скасувати, прийняти нову про відмову у задоволенні позову.

На обґрунтування позиції скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано абзац 1 частини третьої статті 22, (не застосовано) абзаци 1, 3 пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 статті 32 Закону

№ 922-VIII та не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21, від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 16 серпня 2023 року у справі № 640/26943/20, від 26 лютого 2020 року у справі № 620/1150/19, від 24 вересня 2020 року у справі № 240/9464/19 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.

Відповідач наголосив, що за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції АТ «Державний експортно-імпортний банк України» відсутні копії документів, що підтверджують повноваження ОСОБА_1, чим не дотримано вимогу підпункту 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. Зауважив, що позивач не оскаржував установлене порушення у цій справі і суди не досліджували і не скасовували їх в судовому порядку, а тому, на думку контролюючого органу, суд апеляційної інстанції не міг скасувати висновок про результати моніторингу в цілому, у тому числі, його зобов`язальну частину. Управління Держаудитслужби уважало, що така обставина не дозволяє констатувати незаконність оскаржуваного висновку, адже решта встановлених порушень скаржником не спростовано.

Водночас, скаржник звернув увагу, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Так, на переконання відповідача, долучена на сайті «Prozorro» фінансова звітність АТ «Державний експортно-імпортний банк України» не спростовує незазначення позивачем у тендерній документації способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю». Крім того, Управління Держаудитслужби зауважило, що питання щодо погашення заборгованості учасником АТ «Державний експортно-імпортний банк України», яка була встановлена контролюючим органом під час проведення моніторингу, не було врегульовано до періоду участі в торгах, а з відповідним листом АТ «Державний експортно-імпортний банк України» звернулося до органів ДПС вже після прийняття судом першої інстанції рішення по суті у цій справі.

04 січня 2024 року від АТ «Державний експортно-імпортний банк України» до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому просило відмовити у її задоволенні, постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. Уважало, що посилання Управліня Держаудитслужби у констатуючій частині висновку на порушення замовником статті 32 Закону № 922-VIII, враховуючи неможливість усунення порушень пов`язана виключно із періодом проведення закупівлі - після укладення договору про закупівлю, а відтак після завершення процедури закупівлі, відміна тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, є протиправною, оскільки на день складення висновку, процедура закупівлі вже була завершеною. На переконання третьої особи, вимога контролюючого органу щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язання за Договором фінансового лізингу від 28 грудня 2021 року № 21-46LL0001, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суперечить нормам чинного законодавства, оскільки такий спосіб є не пропорційним виявленим порушенням.

08 січня 2024 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив КП «Міськавтотранс», у якому просило відмовити в задоволенні касаційної скарги і залишити в силі постанову суду апеляційної інстанції. Позивач стверджував, що постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року є законною та обґрунтованою, ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права. На думку КП «Міськавтотранс», посилання відповідача на неправильне застосування судом положень Закону № 922-VIII та неврахування висновків Верховного Суду, не відповідають дійсним обставинам та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині судового рішення, а зводяться до переоцінки доказів.

Позивач наголосив, що з аналізу спеціального законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження. Так, в тендерній документації позивача наявна вимога про спосіб підтвердження відповідності учасників такому установленому критерію, як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, наявна фінансова звітність учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України», а тому висновок контролюючого органу про відсутність вимоги про спосіб підтвердження відповідності учасників такому установленому критерію, як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю не ґрунтується на нормах законодавства. Також КП «Міськавтотранс» звернув увагу, що переможцем АТ «Державний експортно-імпортний банк України» було приєднано лист роз`яснення відносно заборгованості зі сплати податків та зборів (заборгованість обліковується на філії банку в м. Севастополі), довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків, лист Державної податкової служби від 10 грудня 2021 року № 10229/6/31-00-13-23 з додатком, що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця АТ «Державний експортно-імпортний банк України».

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), за статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 та пунктом 7 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Поряд з цим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин першої та другої статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 10 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Питання забезпечення тендерної пропозиції врегульовані статтею 25 Закону № 922-VIII, відповідно до частини першої якої замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до частин другої, третьої статті 25 Закону № 922-VIII у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Порядок подання тендерних пропозицій визначений статтею 26 Закону

№ 922-VIII, відповідно до частин першої та другої якої тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодаства.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

За визначенням пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

VІІ. Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Предметом спору у цій справі є висновок Управління Держаудитслужби від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2021-11-03-015492-а.

Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21, від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 16 серпня 2023 року у справі № 640/26943/20, від 26 лютого 2020 року у справі № 620/1150/19, від 24 вересня 2020 року у справі № 240/9464/19 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, щодо питання застосування абзацу 1 частини третьої статті 22, абзаців 1, 3 пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 статті 32 Закону № 922-VIII.

Що стосується висновків контролюючого органу в частині встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, колегія суддів уважає за доцільне зазначити таке.

Задовольняючи позов, визнаючи протиправним і скасовуючи спірний висновок контролюючого органу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону

№ 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до вимог згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Натомість, Управління Держаудитслужби у касаційній скарзі наполягало, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-а установило, що КП «Міськавтотранс» було недотримано вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація замовника не містить способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», установленому в підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. При цьому, наявність фінансової звітності АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на сайті «Prozorro» не спростовує факт недотримання позивачем пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Дійсно, Верховний Суд ураховує, що Закон № 922-VIII наділяє замовника повноваженнями щодо розроблення на основі вимог цього Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Водночас частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29 Закону № 922-VIII, визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.

Своєю чергою, розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявність підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Поряд з цим, Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Тобто, спеціальні положення законодавства чітко визначають обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, яка не відповідає вимогам, які визначені тендерною документацією. Іншого, альтернативного способу реагування замовника не визначено.

Так, пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Тобто, замовник в тендерній документації повинен зазначити, якому(им) кваліфікаційному(им) критерію(ям) повинні відповідати учасники процедури закупівлі та у який саме спосіб учасники процедури закупівлі мають документально підтвердити свою відповідність установленому(им) критерію(ям).

Як убачається з матеріалів справи, позивачем в пункті 5 розділу III тендерної документації встановлено до учасників 2 кваліфікаційні критерії, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому, визначаючи другий критерій, не зазначив способу, яким учасники повинні підтвердити цей критерій.

Усупереч викладеному, суд апеляційної інстанції не встановлював факт дотримання позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону

№ 922-VIII, а лише виходив з того, що фінансова звітність учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України» є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» і долучена на сайті «Prozorro» до документів учасника у вигляді скан-копій, придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких відповідає оригіналам відповідних документів.

Як наслідок, колегія суддів зауважує, що суд апеляційної інстанції надав оцінку наявності самої фінансової звітності АТ «Державний експортно-імпортний банк України», без встановлення того, чи відповідає вона способу підтвердження такого критерію як «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» і чи взагалі містить тендерна документації такі вимоги.

Що стосується аргументів скаржника у частині ненадання учасником АТ «Державний експортно-імпортний банк України» документів на підтвердження погашення (розстрочення, відстрочення) заборгованості, яка існувала на момент проведення закупівлі, колегія суддів зазначає таке.

Як убачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у підпункті 5.7 пункту 5 розділу III тендерної документації КП «Міськавтотранс» для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема тих, що визначені в пункті 13 частини першої статті 17 Закону, установив умову:

«У випадку наявності в учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується згідно інформації, що міститься в електронній системі закупівель та яка сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України від 17.01.2018р. № 37/11, далі - Порядок № 37/11), учасник повинен надати інформацію, що підтверджує здійснення останнім заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, зокрема для суб`єктів господарювання, що зареєстровані на території України - рішення органу доходів і зборів та/або укладений договір про розстрочення (відстрочення), прийняте/укладений згідно порядку розстрочення (відстрочення) грошових зобов`язань (податкового боргу) платників податків, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 574, або довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі, що містить відповідну інформацію станом на будь-яку дату, наступну після оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС на запит згідно Порядку № 37/11, згідно якої повідомляється про наявність заборгованості в учасника, але в будь-якому випадку в межах строку згідно ч. 6 ст. 17 Закону».

Під час проведення моніторингу, Управління Держаудитслужби установило, що відповідно до інформації, що є в електронній системі закупівель, а саме у відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, яка сформована відповідно до Порядку № 37/11, в переможця процедури закупівлі АТ «Державний експортно-імпортний банк України» станом на 20 грудня 2021 року є заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується відповіддю на запит.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції уважав, що учасником АТ «Державний експортно-імпортний банк України» було надано належні докази відсутності заборгованості, а саме: лист-роз`яснення відносно заборгованості зі сплати податків та зборів (заборгованість обліковується на філії банку в м. Севастополі) та довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків (лист Державної податкової служби від 10 грудня 2021 року № 10229/6/31-00-13-23 з додатком).

При цьому, суд виходив з поданих третьою особою до суду доказів, які свідчать про те, що така заборгованість стосувалася періоду 2014 року і містилася в інтегрованій картці філії АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі та АТ «Укрексімбанк», як невідображені платежі з єдиного соціального внеску на загальну суму 146 263,23 грн.

Колегія суддів уважає такі твердження суду апеляційної інстанції передчасними, оскільки згідно з відомостями, які містяться у матеріалах справи і які використовувалися контролюючим органом під час проведення моніторингу (відповідь на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС, в учасника процедури закупівлі) убачається, що в учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України» станом на 20 грудня 2021 року наявна заборгованість.

При цьому, у цих відомостях не зазначено суми заборгованості і період, за який вона виникла.

Так, доказування в адміністративному судочинстві є чинником, який здатний забезпечити поєднання високої ефективності правозастосування із неухильним додержанням прав і свобод приватної особи під час вирішення публічно-правового спору.

У традиційному аспекті доказування розуміють як «процес встановлення фактичних даних у справі», «діяльність учасників розгляду справи», «процес пізнання», «діяльність щодо встановлення істини у справі», «діяльність щодо сприйняття інформації».

Отже, доказування - це діяльність адміністративного суду, учасників розгляду адміністративної справи, інших заінтересованих осіб із збирання (подання, витребування, забезпечення), дослідження (перевірки, огляду) й оцінки доказів у порядку, встановленому у КАС України.

Метою доказування в адміністративному судочинстві є встановлення істини у справі.

Для доказування характерна внутрішня структура, складовою якої є суб`єкти доказування, об`єкт доказування та етапи доказування.

Суб`єктами доказування в адміністративному судочинстві є суд та учасники розгляду справи. Суд як суб`єкт доказування відіграє активну роль, зважаючи та те, що бере активну участь у збиранні, дослідженні та оцінці доказів.

Частина перша статті 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 78 КАС України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Об`єктом доказування є певні обставини справи або, іншими словами, доказова інформація. Під доказовою інформацією розуміють будь-які відомості, на основі яких суд у порядку, встановленому КАС України, встановлює наявність або відсутність обставин, які підлягають доказуванню, а також інших обставин, які мають значення для вирішення адміністративної справи. При цьому, функція доказів полягає у забезпеченні безпомилковості, незаперечності й повноти інформації.

Поряд з цим, дослідження доказів - це безпосереднє сприйняття і вивчення судом та іншими учасниками інформації про фактичні дані, надані сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі, за допомогою передбачених законом засобів доказування із додержанням принципів усності та безпосередності.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 73 КАС України). Належність характеризується наявністю об`єктивного зв`язку між відомостями, які в них містяться, та фактами, що підлягають встановленню у справі.

Допустимим є доказ, який отриманий відповідно до встановленого законом порядку (стаття 74 КАС України). Допустимість характеризується через законність джерела отримання доказів, тобто суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина перша статті 75 КАС України).

При цьому, приписи статті 44 КАС України визначають, що учасники справи повинні подавати всі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази. Позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази - позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03) суд зазначив, що при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

У КАС України передбачаються процесуальні наслідки порушення вимог, яким мають відповідати докази, зокрема, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування, а також докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються.

Як наслідок, Суд уважає, що указане не може свідчити про належність, достовірність та достатність доказів факту того, що саме сума 146 263,23 грн, яка нібито відображалась як несплачені платежі з єдиного соціального внеску в інтегрованій картці філії АТ «Укрексімбанк» у м. Севастополі та АТ «Укрексімбанк» і яка фактично погашена, є тією заборгованістю, про яку зазначено в відповіді за запит контролюючого органу.

Також, колегія суддів наголошує, що у матеріалах справи відсутній лист-роз`яснення відносно заборгованості зі сплати податків та зборів (заборгованість обліковується на філії банку в м. Севастополі) та лист Державної податкової служби від 10 грудня 2021 року № 10229/6/31-00-13-23. При цьому, відповідач звертав увагу на те, що на момент подання тендерної пропозиції АТ «Державний експортно-імпортний банк України» не надавав взагалі будь-яких документів на підтвердження заборгованості.

Додатково, Суд ураховує й те, що листи, які у подальшому були подані третьою особою, датовані 2023 роком і направлялися з метою врегулювання питання заборгованості вже після ухвалення судом першої інстанції рішення по суті спору, а тому не можуть бути належними доказами дотримання АТ «Державний експортно-імпортний банк України» вимог тендерної документації під час проведення процедури закупівлі.

Таким чином, Верховний Суд уважає, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права в частині, яка стосується дослідження доказів, а тому його висновок у цій частині є передчасним.

Для правильного вирішення цього спору суду належить дослідити наявні докази і витребувати ті, яких не вистачає для з`ясування усіх обставин справи; всебічно перевірити аргументи сторін і одночасно з цим з`ясувати, чи дійсно учасником АТ «Державний експортно-імпортний банк України» подавалися лист-роз`яснення відносно заборгованості зі сплати податків та зборів (заборгованість обліковується на філії банку в м. Севастополі) та лист Державної податкової служби від 10 грудня 2021 року № 10229/6/31-00-13-23, відповідно до Закону № 922-VIII, чи є заборгованість про яку зазначає третя особа саме тією заборгованістю, яку встановлено контролюючим органом, та відповідно до встановлених обставин зробити мотивований висновок з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

Що стосується аргументів скаржника у частині заходів усунення порушень, які відповідач вказав у висновку, в аспекті застосування принципу пропорційності виявленим порушенням та дотримання контролюючим органом необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у разі зобов`язання припинити зобов`язання за договором), Суд зауважує слідуюче.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21 зазначено, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

У справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону № 922-VІІІ, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.

При цьому, колегія суддів зауважує, що у постанові від 24 лютого 2024 року у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад.

Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень органу державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22, від 31 жовтня 2024 року у справі № 160/18653/22 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 (на які, зокрема, посилається скаржник у касаційній скарзі), і колегія суддів не вбачає підстав для їх відступу.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у постанові від 25 лютого 2026 року у справі № 420/21734/21 Верховний Суд констатував, що частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 цього Закону, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Отже, колегія суддів уважає, що позивач не позбавлений можливості визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, виходячи із реальної можливості такого усунення.

Стосовно аргументів відповідача в частині того, що судом апеляційної інстанції безпідставно було скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-а в цілому, за відсутності оскарження позивачем інших порушень, які були виявлені контролюючим органом під час спірного моніторингу, Суд наголошує на такому.

Як убачається зі змісту позовної заяви та наголошено судом першої інстанції у своєму рішенні, звертаючись з вимогою про визнання протиправним та скасування висновку від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492, позивач аргументував свої вимоги щодо помилковості висновків відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (щодо незазначення у тендерній документації способу підтвердження «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю»), а також вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII (що стосується порушень з боку учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України» з питання наявності заборгованості).

Натомість, зі змісту спірного висновку від 12 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492 убачається, що Управлінням Держаудитслужби було встановлено й ряд інших порушень позивачем вимог законодавства у сфері закупівель. При цьому, факт їх наявності не спростовується й КП «»Міськавтотранс».

Таким чином, Суд погоджується з доводами скаржника про те, що така обставина не дозволяє констатувати незаконність спірного висновку в цілому, за відсутності спростувань з боку позивача, а також за невстановлення протиправності інших висновків у судовому порядку.

Подібна за змістом правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020.

Отже, доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у справі відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, знайшли своє підтвердження в ході касаційного розгляду.

З огляду на викладене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не може уважатися обґрунтованим та законним, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 355-356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді М. В. Білак

О. В. Кашпур