Окрема думка від 13 травня 2026 р. у справі №400/8393/25 — П'ятий апеляційний адміністративний суд

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

————————————————————————

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Федусика А.Г.

14 травня 2026 р.м. ОдесаСправа № 400/8393/25

В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача – Федусика А.Г., суддів: Семенюка Г. В., Шляхтицького О.І., перебувала справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 січня 2026 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі РТЦК) про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 січня 2026 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника РТЦК (з основної діяльності) від 13 січня 2025 року №32 в частині призову та направлення ОСОБА_1 для проходження військової служби за мобілізацією до ВЧ.

В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене частково з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2026 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 січня 2026 року без змін.

Не погоджуюсь із залишенням рішення суду 1-ї інстанції без змін та відмовою у задоволенні апеляційної скарги позивача з огляду на наступне.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку як військовозобов`язаний у званні солдат за спеціальністю механік радіорелейного та тропосферного зв`язку, ВОС 460256, у 1 відділі РТЦК (с-ще Березанка Миколаївська область).

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 04.06.2025 р., позивач перебуває на обліку в Управлінні соціального захисту населення Миколаївської районної військової адміністрації як одержувач державної соціальної допомоги на дитину з інвалідністю до 18 років ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно медичного висновку №28 про дитину-інваліда до 18 років від 24.10.2022 р., дочка позивача – ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хворіє на цукровий діабет 1 типу. Вказаний висновок дійсний до 10.12.2030 р.

10.01.2025 року позивач звернувся до РТЦК з заявою про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до довідки РТЦК від 22 січня 2025 року за №4510 позивачу було надано відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період на підставі пункту 6 частини 1 статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” як особі, яка виховує дитину, хвору на цукровий діабет 1 типу, на строк до 07 лютого 2025 року.

11.01.2025 року позивач був затриманий працівниками 3 відділу РТЦК (Очаківське відділення Миколаївського району) та після проходження ВЛК його було направлено в НОМЕР_3 навчальний центр ТРО ВЧ.

13.01.2025 року начальник РТЦК (з основної діяльності) прийняв наказ №32 «Про призов на військову службу за мобілізацією», відповідно до п.4.2 якого рядового ОСОБА_1 призвано та направлено для проходження військової служби на військову службу за мобілізацією до ВЧ з 13.01.2025 р.

Довідкою ВЧ від 29.01.2025 р. №82 підтверджується, що позивач перебуває на військовій службі за мобілізацією у ВЧ з 13 січня 2025 року по теперішній час.

У зв`язку з порушенням права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації та вважаючи наказ від 13.01.2025 р. №32 в частині призову та направлення для проходження військової служби за мобілізацією до ВЧ протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Як вбачається з матеріалів справи, судом 1-ї інстанції наказ начальника РТЦК (з основної діяльності) від 13 січня 2025 року №32 в частині призову та направлення ОСОБА_1 для проходження військової служби за мобілізацією до ВЧ було визнано протиправним.

Судове рішення у цій частині апелянтом не оскаржувалось та фактично набуло законної сили.

З наведеного вбачається, що за відсутності чинного наказу РТЦК про направлення ОСОБА_1 для проходження військової служби за мобілізацією призов його на військову службу та подальше направлення для проходження військової служби до ВЧ фактично є протиправним.

З огляду на принципи адміністративного судочинства, вважаю, що протиправні дії не можуть спричиняти правомірних наслідків, а обов`язок доведення придатності особи до військової служби лежить на суб`єкті владних повноважень.

Так, згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи зі змісту завдання адміністративного судочинства та можливості виходу за межі позовних вимог з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень суд адміністративної юрисдикції зобов`язаний не лише формально розглянути заявлені позовні вимоги, а й у комплексі дослідити обставини справи, надати їм відповідну правову оцінку і, у випадку необхідності, захистити порушене право позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Верховного Суду від 30 січня 2020 року по справі №263/15399/16-а.

Як зазначено в абзаці 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Статтею 13 Конвенції встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. У рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ вказав, що норма статті 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Сутність цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечать при цьому виконання своїх зобов`язань. Суд визнав, що вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачені національним законодавством (пункт 145 рішення).

Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення від 10.07.2003 року у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, пункт 45 та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, пункт 25, ECHR 2002 II).

Враховуючи положення статті 245 КАС України, захист прав у сфері публічно-правових відносин можливий у спосіб зобов`язання відповідача прийняти певне рішення чи зобов`язання вчинити певні дії.

Відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог до ВЧ, суд виходив з того, що для захисту своїх прав позивач, як військовослужбовець, має звертатись з відповідним рапортом про звільнення з військової служби.

Однак, вважаю за необхідне наголосити, що наказ про зарахування позивача до списків особового складу не є актом, що вичерпав свою дію, оскільки він створює триваючий правовий стан - перебування особи на військовій службі. Залишення цього наказу у силі, попри скасування наказу РТЦК, призводить до правової колізії, за якої особа фактично перебуває у статусі військовослужбовця без належних підстав для його направлення для проходження військової служби.

Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених зокрема, у постановах від 6 жовтня 2021 року у справі №9901/26/21, від 03 листопада 2021 року у справі №9901/226/21, від 02 лютого 2022 року у справі №9901/256/21, від 16 березня 2023 року у справі №9901/494/21, від 06 квітня 2023 року у справі №990/152/22, від 14 вересня 2023 року у справі №990/73/23, право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт виданий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується. Це кореспондується з тим, що захисту адміністративним судом підлягає фактично порушене право особи в публічно-правових відносинах із суб`єктом владних повноважень при здійсненні ним визначених чинним законодавством владних управлінських функцій, а не відновлення законності та правопорядку в публічних правовідносинах.

Враховуючи наведене, вважаю, що порушення процедури мобілізації у цій справі є фундаментальним, оскільки воно призвело до незаконного призову особи на військову службу за наявності підстав для відстрочки. Тобто, визнання протиправним лише наказу РТЦК є недостатнім, оскільки це не звільняє позивача від обов`язків, покладених на нього незаконними наказами про мобілізацію.

Більш того, вважаю за необхідне наголосити, що надання відстрочки на підставі пункту 6 частини 1 статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” як особі, яка виховує дитину, хвору на цукровий діабет 1 типу, фактично не є пільгою для самого військовозобов`язаного, а є необхідною мірою для забезпечення належного догляду за дитиною, яка має відповідні проблеми зі станом здоров`я. Тобто, така підстава для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації передбачена законодавцем саме для забезпечення необхідного догляду дитині, яка його потребує у зв`язку з наявністю певного захворювання.

Таким чином, вважаю, що незаконна мобілізація позивача та продовження його перебування на військовій службі на підставі незаконного наказу, порушує не тільки його права та свободи, а й обмежує право дитини на належний догляд, який є необхідним з огляду на стан здоров`я.

На моє переконання, для повного захисту прав позивача необхідно скасувати і наказ командира ВЧ про зарахування до списків, а також зобов`язати військову частину виключити його зі списків особового складу.

Вважаю, що будь-який інший спосіб захисту не буде ефективним та справедливим, оскільки фактично допущені суб`єктом владних повноважень порушення будуть виправлятися за рахунок особи, щодо якої допущено порушення процедури.

Отже, на мою думку, суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку щодо необґрунтованості даної частини позовних вимог та відсутності підстав для їх задоволення.

Суддя А.Г. Федусик