Вирок від 29 квітня 2026 р. у справі №496/2897/17 — Одеський апеляційний суд

Номер провадження: 11-кп/813/25/26

Справа № 496/2897/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2026 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської обл. від 21.06.2018 в к/п №12016160250000425 від 19.03.2016 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Алчевськ Луганської обл., громадянина України, із середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням на останнього, у відповідності до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Позовну заяву прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обл. в інтересах держави задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» кошти у розмірі 5 720, 34 грн.

Позовну заяву прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обл. в інтересах держави задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь КУ «Міська клінічна лікарня №11» кошти у розмірі 10 980, 21 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави суму витрат, пов`язаних із проведенням судової експертизи в сумі 790, 96 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Біляївського райсуду Одеської обл. на розкладний ніж та 6 марлевих тампонів зі змивом речовини бурого кольору.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 19.03.2016 о 00:58 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу до бару «Новий», розташованого за адресою: с. Нерубайське вул. Дачна 40, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, котрий раптово виник в ході конфлікту з ОСОБА_10 , діючи умисно, наніс останньому правою рукою 1 удар ножем в область живота та спричинив останньому, згідно висновку судово-медичного експерта №184 від 30.06.2016, проникаюче поранення черевної порожнини з пошкодженням шлунку та кореня брижі з утворенням заочервинної гематоми, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Окрім того, 19.03.2016 о 01:01 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, який раптово виник в ході конфлікту з ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні зазначеного вище бару «Новий», діючи умисно, наніс останньому правою рукою 1 удар ножем в область живота та спричинив йому, згідно висновку судово-медичного експерта №131 від 26.05.2016, проникаюче колото-різане поранення лівої порожнини грудної клітини та черева з пошкодженням діафрагми, лівої легені, великого сальника, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій, послалась на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на те, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував стосовно обвинуваченого дію ст. 75 КК України, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_7 з різницею в три хвилини вчинив два злочини, які належать до тяжких злочинів та які посягають на здоров`я особи; раніше притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності за вчинення аналогічних правопорушень проти здоров`я особи; злочин було вчинено у стані алкогольного сп`яніння; жодних підтверджень доводам суду про активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину матеріали провадження не містять, натомість, останній із заявами про вчинене кримінальне правопорушення до правоохоронних органів не звертався.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку потерпілих в судове засідання без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак місцевий суд, враховуючи вищевикладене, обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

З огляду на те, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Водночас, на переконання колегії суддів, заслуговують на увагу посилання сторони обвинувачення на невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі – постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує характер, ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України; досудову доповідь органу з питань пробації; думку потерпілих, які не мали жодних претензій до обвинуваченого; наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 місцевий суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

За встановлених обставин, суд 1-ої інстанції вважав за необхідне для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів призначити йому покарання у межах, встановлених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а також застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись з огляду на наступне.

Згідно із ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі – ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Абзац 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ передбачає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Необхідно також звернути увагу на висновки, викладені у постанові ККС у складі ВС від 02.02.2021 у справі №51-3380 км20, які стосуються основної мети покарання в розумінні кримінального Закону.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

В даному випадку заслуговує на увагу правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 24.11.2020 у справі №541/690/19 (провадження №51-3672км20), згідно із якою термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду чи розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних умисних злочинів проти здоров`я особи (т. 1, а.с. 79, зворотна сторона), знову вчинив умисний злочин проти здоров`я кількох осіб, що свідчить про його очевидну схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім того, апеляційний суд враховує відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, оскільки він не працевлаштований, не одружений та не має утриманців.

Колегія суддів окремо звертає увагу на той факт, що визнання судом в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття носить суто формальний характер.

Так, ККС ВС у своїй постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18 (провадження №51-3392км19) зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, ухилявся від явки до апеляційного суду, стійких соціальних зв`язків не має, що свідчить про відсутність критичного ставлення обвинуваченого до своєї поведінки.

Поза увагою місцевого суду залишилось також ставлення ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину та його поведінка після його скоєння, зокрема, не зважаючи на факт відшкодування потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заподіяної злочином шкоди, внаслідок чого вони не мають до нього жодних претензій майнового та немайнового характеру, належної оцінки не отримала та обставина, що ОСОБА_7 самостійно до правоохоронних органів із зізнанням про вчинений злочин не звертався, допомоги потерпілим особам безпосередньо після нанесення 19.03.2016 ножових поранень не надав та був затриманий на підставі ухвали слідчого судді Біляївського райсуду Одеської обл. від 23.03.2017 лише 31.05.2017 (т. 1, а.с. 8).

Водночас, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 впродовж всього апеляційного розгляду кримінального провадження, який тривав майже вісім років, не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, не зважаючи на здійснення апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення участі останнього в апеляційному розгляді, зокрема, ухвалами Апеляційного суду Одеської обл. від 16.10.2018, 29.11.2018 (т. 1, а.с. 164-165, 178-179) та ухвалами Одеського апеляційного суду від 19.02.2019, 06.05.2019 (т. 1, а.с. 190, 199) стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 застосовувався примусовий привід, у подальшому останній ухвалою від 10.07.2019 був оголошений у розшук (т.1, а.с. 211-213) та був затриманий працівниками поліції лише 21.08.2023 (т. 2, а.с. 31-34).

22.08.2023 обвинувачений ОСОБА_7 був доставлений до Одеського апеляційного суду, де написав розписку про те, що зобов`язується з`явитись в судове засідання суду апеляційної інстанції (т. 2, а.с. 29), після чого останній був звільнений та він самостійно з`явився в судове засідання Одеського апеляційного суду від 06.09.2023 (т. 2, а.с. 36).

На підставі вищевказаного, ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.09.2023 апеляційне провадження було відновлено та розшук обвинуваченого ОСОБА_7 було припинено, а також розгляд апеляційного провадження було призначено на 06.09.2023 на 11:20 год., проте, за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_12 апеляційний розгляд було відкладено на 19.10.2023 на 14:30 год. для надання захиснику можливості підготувались до апеляційного розгляду (т. 2, а.с. 45-46 та 36 відповідно).

В судове засідання, призначене на 19.10.2023, обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, не зважаючи на безумовну обізнаність про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

В наступні судові засідання апеляційного суду, призначені на 20.12.2023, 20.03.2024, 20.04.2024 обвинувачений також не з`являвся, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, посилаючись на поганий стан здоров`я та долучаючи до матеріалів провадження відповідні довідки лікарів (т. 2, а.с. 56, 63 та 71 відповідно), що послугувало підставою для систематичного відкладення апеляційного розгляду.

В подальшому, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 05.06.2024, обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився без поважних на те причин, у зв`язку із чим ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.06.2024 було задоволено клопотання прокурора та застосовано привід обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду, призначене на 11.09.2024 на 12:30 год. (т. 2, а.с. 85-86).

Згодом, у зв`язку із систематичною неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду, а також з огляду на невиконання ухвал суду апеляційної інстанції про здійснення приводу обвинуваченого, ухвалою Одеського апеляційного суду від 09.04.2025 було задоволено клопотання прокурора та оголошено обвинуваченого ОСОБА_7 в розшук, із наданням дозволу на його затримання з метою доставки до Одеського апеляційного суду строком до 09.10.2025 (т. 2, а.с. 117-118).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.11.2025 було продовжено строк надання дозволу на затримання ОСОБА_7 до 11.05.2026 (т. 2, а.с. 129-130).

Згодом, 28.04.2026 обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано співробітниками правоохоронних органів та 30.04.2026 доставлено до Одеського апеляційного суду.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку відсутня така обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як щире каяття, натомість, ОСОБА_7 тривалий час переховувався від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Також, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що перебіг строків давності визначених ч. 1 ст. 49 КК України у зазначеному кримінальному провадженні зупинявся в зв`язку із ухиленням обвинуваченого ОСОБА_7 від суду.

Окрім того, відповідно до досудової доповіді органу пробації, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, з огляду на характеристику його особистості, його способу життя, історію правопорушень та високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, а також того, що він раніше притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, умисно, що призвело до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння (т. 1, а.с. 45-47).

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначення судом 1-ої інстанції останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є занадто м`яким та через це явно несправедливим, на підставі чого йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, яке належить відбувати реально.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання із постановленням в цій частині нового вироку, із призначенням обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально.

В свою чергу, вимоги прокурора ОСОБА_9 щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, на переконання апеляційного суду, є надто суворими, натомість, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненому злочину визнає, відшкодував потерпілим заподіяну злочином шкоду, внаслідок чого колегія суддів, враховуючи всі вищевикладені обставини, вважає за можливе призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, якого буде достатньо для досягнення мети покарання – виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції – скасуванню, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Разом з тим, на підставі аналізу матеріалів кримінальноо провадження, зокрема, реєстру матеріалів досудового розслідування в к/п №12016160250000425, вбачається що ОСОБА_7 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання 31.05.2017 та ухвалою слідчого судді Біляївського райсуду Одеської обл. від 31.05.2017 стосовно нього на стадії досудового розслідування кримінального провадження було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів (т. 1, а.с. 6-15).

У подальшому, ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 12.06.2017 було скасовано вищевказану ухвалу слідчого судді від 31.05.2017 та застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 1, а.с. 15).

Водночас, починаючи з жовтня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від явки до апеляційного суду та ухвалою суду від 10.07.2019 був оголошений в розшук з наданням дозволу на його затримання (т. 1, а.с. 211-213).

Згодом, 21.08.2023 обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції та наступного дня, 22.08.2023 надав зобов`язання щодо явки до суду апеляційної інстанції (т. 2, а.с. 26-29), яке виконав та з`явився в наступне судове засіданні Одеського апеляційного суду, призначене на 06.09.2023.

Разом із тим, в подальшому обвинувачений ОСОБА_7 знову ухилявся від явки до апеляційного суду та ухвалою від 09.04.2025 вдруге був оголошений в розшук з наданням дозволу на його затримання (т. 2, а.с. 117-118).

28.04.2026 обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції та доставлений до суду апеляційної інстанції та було відновлено апеляційне провадження по справі

Вищезазначені обставини свідчить про те, що ОСОБА_7 перебував в умовах попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 31.05.2017 по 12.06.2017 включно, коли запобіжний захід стосовно нього було змінено на домашній арешт, з 21.08.2023 по 22.08.2023 включно, а також з 28.04.2026 до 30.04.2026 включно, тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому зазначені строки попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Відповідно до чинної на теперішній час ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі – Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Водночас, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону України №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) передбачають, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 вищезазначеного строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, з огляду на те, що ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду апеляційного суду, відповідно до вимог ч. 2 ст. 532 КПК України, набирає законної сили з моменту його постановлення, колегія суддів вважає за необхідне затримати обвинуваченого ОСОБА_7 в залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту постановлення вироку, а саме з 30.04.2026.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 – задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської обл. від 21.06.2018, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України – скасувати в частині призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту постановлення вироку апеляційного суду, тобто з 30.04.2026.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 31.05.2017 по 12.06.2017 включно, з 21.08.2023 по 22.08.2023 включно, та з 28.04.2026 по 30.04.2026 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 затримати в залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Виконання вироку в частині доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників ОРУП №2 ГУНП в Одеській обл.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою – в той самий строк з моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4