Вирок від 28 квітня 2026 р. у справі №750/4769/16-к — Чернігівський апеляційний суд

Справа № 750/4769/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/4823/46/26

Категорія - ч. 1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42016270320000029 від 11.03.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01 грудня 2023 року стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петушки Володимирської області Російської Федерації, громадянина України, який має вищу освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

Цим вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Витрати на проведення судової експертизи у розмірі 33 714 грн 04 коп постановлено віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений Новозаводський районним судом м. Чернігова ухвалою слідчого судді від 21.03.2016, на мобільний телефон "Samsung DUOS" НОМЕР_1 та НОМЕР_2 з сім картою «Київстар» та «Лайф», мобільний телефон Samsung ІМЕІ НОМЕР_3 з сім картою «МТС», чорну чоловічу сумку та грошові кошти в сумі 3 800 грн - скасовано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді Головного державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, відповідно підпунктів 2.2, 2.3 Посадової інструкції Головного державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, затвердженої начальником Чернігівського міського управління від 10.02.2016, зобов`язаний здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу; вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених Законом України «Про виконавче провадження», неупереджено, своєчасно та повно вчиняти виконавчі дії.

26.02.2016 до ОСОБА_11 , як до головного державного виконавця центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, звернувся громадянин ОСОБА_12 з приводу з`ясування наявності виконавчих проваджень, загальної суми штрафів і їх оплати стосовно громадянина ОСОБА_13 ..

Водночас, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що виконавчі провадження щодо ОСОБА_13 у нього в провадженні не перебувають, шляхом обману, повідомив ОСОБА_12 неправдиві відомості, що указані виконавчі провадження перебувають на виконанні та він, ОСОБА_11 , зможе їх закрити за умови сплати йому ОСОБА_12 половини від суми штрафів по провадженням, а саме 4 000 грн.

16.03.2016 близько 12:56 год у м. Чернігові, поблизу будинку 15-А по вул. Чернишевського, в салоні автомобіля марки «Опель омега», д.н.з. НОМЕР_4 , ОСОБА_11 , реалізуючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 3 800 грн, які останній, будучи введеним в оману, добровільно передав ОСОБА_11 за вчинення дій щодо закриття виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 ..

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язані з оцінкою доказів. Зазначає, що суд взяв за основу показання обвинуваченого, які є суперечливими та спростовуються тими доказами, які досліджені, проте належним чином не оцінені. На думку прокурора, рішення суду грунтується переважно на показаннях ОСОБА_11 , який заперечив факт введення в оману ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошовими коштами, зазначивши, що кошти повернуто йому ОСОБА_12 як борг. Вказує, що показання ОСОБА_11 повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 та є неправдивими з огляду на зміст інших доказів, досліджених у судовому засіданні, показання ОСОБА_11 є захисною версією, спрямованою на уникнення кримінальної відповідальності. На думку прокурора, суд повинен був зазначити мотиви та причини, за яких взяв до уваги показання ОСОБА_11 та відкинув показання ОСОБА_12 , однак у рішенні цього не зазначено, що суперечить положенням ст. 374 КПК України. Вказує, що потерпілий ОСОБА_12 зазначав, що у нього не було жодних боргових зобов`язань перед ОСОБА_11 та жодних розмов про боргові зобов`язання під час їх зустрічей не відбувалося. Наголошує, що показання ОСОБА_12 є належними і допустимими, та є у взаємозв`язку з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій і прямо вказують, що ОСОБА_11 заволодів його грошовими коштами шляхом обману, тобто вчинив шахрайство.

Зазначає, що правдивість показань потерпілого ОСОБА_12 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , які є належними, підтверджують обставини виникнення передумов події кримінального правопорушення та спростовують факт провокації вчинення кримінального правопорушення. Так, свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що у 2015 році у ОСОБА_12 з ним виникли боргові зобов`язання, за якими останній був винен свідку грошові кошти у сумі 12 000 грн, про що були складені відповідні розписки. У лютому-березні 2016 року ОСОБА_12 на вимогу ОСОБА_13 повернув 2 000 грн суми боргу та залишився винен 10 000 грн. При цьому, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_12 , що у нього наявні виконавчі провадження, за якими сума боргу складає близько 10 000 грн, тому запропонував ОСОБА_12 погасити вказану суму заборгованості. На вказану пропозицію ОСОБА_12 погодився. При цьому, свідок ОСОБА_13 вказав, що станом на лютий-березень 2016 року не знав, що виконавчі провадженні, у яких він є боржником, закриті. На думку апелянта, ці показання прямо вказують на те, чому ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_11 , вказують на мотиви зацікавленості ОСОБА_12 у погашенні заборгованості ОСОБА_13 за виконавчими провадженнями. Вважає показання потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 такими, що узгоджуються між собою та повністю підтверджують передумови подальших зустрічей ОСОБА_11 з ОСОБА_12 .

Вказує, що суд неналежно оцінив досліджені документи, надані стороною обвинувачення, а саме, копію наказу начальника Головного управління юстиції у Чернігівській області № 904/2 від 15.12.2010, копію наказу в.о. начальника Головного управління юстиції у Чернігівській області № 893/2 від 09.09.2015, копію посадової інструкції головного державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, затвердженої начальником Чернігівського міського управління від 10.02.2016 року.

Звертає увагу на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали, що працюючи на посаді головного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби у м. Чернігові, ОСОБА_11 не мав у своєму провадженні виконавчих проваджень, де боржником являвся ОСОБА_13 , не міг здійснювати жодної юридично значимої дії у вказаних провадженнях. Попри це, мав доступ до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень з можливістю ознайомлюватися з частковою інформацією про всі виконавчі провадження, що перебували та перебувають у провадженні Центрального відділу державної виконавчої служби у м. Чернігові. Ці показання підтверджуються наданою стороною обвинувачення належною та допустимою інформацією з Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, відповідно до якої на виконанні у цьому відділі перебувало зведене виконавче провадження, до складу якого входило 14 виконавчих документів про стягнення з ОСОБА_13 на користь держави штрафів на загальну суму 15 103,19 грн, яке завершено 02.06.2015 на підставі п. п. 2, 5 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження". З 2015 року виконавчі провадження перебувають в архіві відділу, а відкритих виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 станом на 2016 рік немає. Переконаний, що при правильній оцінці цих доказів слід дійти висновку, що ОСОБА_11 , будучи державним виконавцем, використовуючи свій статус державного службовця, ввів в оману ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошовими коштами, повідомляючи, що він може їх закрити за винагороду у сумі 4000 грн. Наголошує, що цей факт має визначальне значення для встановлення всіх обставин вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення та має значення доказу для підтвердження тих обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, проте суд не надав цим доказам належної правової оцінки.

Вважає, що невірно та неповно надано оцінку дослідженим у судовому засіданні результатам негласних слідчих (розшукових) дій, проведеним у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Наголошує, що перед дослідженням результатів негласних слідчих дій необхідно звернути увагу на зміст протоколу огляду предмета від 30.03.2016 року, яким оглянуто вилучений у ОСОБА_11 під час його затримання, мобільний телефон, згідно з яким під час огляду журналу вхідних та вихідних з`єднань виявлено сеанси зв`язку абонента ОСОБА_11 з абонентом ОСОБА_12 .. Так, ОСОБА_11 у період часу з 01.03.2016 по 16.03.2016 прийнято від ОСОБА_12 18 вхідних викликів та у період часу з 02.03.2016 по 04.03.2016 здійснено ОСОБА_12 6 викликів. Вказує, що суд, дослідивши вказаний доказ, дійшов необґрунтованого висновку, що цей доказ підтверджує твердження сторони захисту про надмірну наполегливість ОСОБА_12 у спілкуванні, проте цей висновок не підтверджується доказами.

Вказує, що судом залишено поза увагою конкретні дати, час та тривалість таких з`єднань. Загальна тривалість телефонних розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у період часу з 02.03.2016 по 09.03.2016 включно складала близько 13 хв 15 сек. У період часу з 10.03.2016 по 16.03.2016 ОСОБА_12 здійснив ОСОБА_11 6 дзвінків, а саме, 10.03.2016 здійснено 2 з`єднання тривалістю 02 хв 14 сек.; 15.03.2016 здійснено 3 дзвінки тривалістю 00 хв 58 сек., 16.03.2016 одне з`єднання тривалістю 00 хв 26 сек. Це підтверджує показання потерпілого ОСОБА_12 про те, що до моменту звернення ним до працівників поліції у них з ОСОБА_11 дійсно відбулися розмови з приводу передачі ним останньому грошових коштів за закриття виконавчих проваджень, де боржником є ОСОБА_13 .. До поліції ОСОБА_12 звернувся лише 10.03.2016.

Зазначає, що при дослідженні протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 17.03.2016 судом дослівно сприйнято окремі фрази ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , однак не надано їм належної оцінки. Зауважує, що ОСОБА_11 під час вказаної розмови не повідомляє, що станом на 15.03.2016 виконавчі провадження щодо ОСОБА_13 закриті, а також не згадує за боргові зобов`язання ОСОБА_12 , натомість сума грошових коштів, що підлягає передачі ОСОБА_11 , визначається із розміру боргових зобов`язань ОСОБА_13 за виконавчими провадженнями, що на думку прокурора, вказує на дійсність показань потерпілого ОСОБА_12 про те, що він був введений ОСОБА_11 в оману та збирався передати йому грошові кошти саме за закриття виконавчого провадження. Проте, неправильно дослідивши цей доказ, суд дійшов хибного висновку, що потерпілий ОСОБА_12 знав про закриття виконавчих проваджень. Зазначає, що з контексту розмови фраза "Закриті і закриті справи" не означає, що ОСОБА_11 довів до відома ОСОБА_12 , що виконавчі провадження станом на 15.03.2016 закриті, а навпаки, ОСОБА_11 зазначає, що після передачі грошових коштів йому ОСОБА_12 такі провадження будуть закриті.

Переконаний, що результати проведення негласних слідчих розшукових дій повністю підтверджують факт введення ОСОБА_12 у оману та заволодіння його грошовими коштами у сумі 3 800 грн.

Вважає необґрунтованим висновок суду про те, що у події кримінального правопорушення наявні ознаки, притаманні провокації злочину. Вказує, що у ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні на підставі ухвал Апеляційного суду Чернігівської області від 14.03.2016 № 3/352т та № 4/353т було надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії, а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів телефонів НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_11 та НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_12 . Постановою прокурора від 23.03.2016 припинено подальше проведення цих слідчих дій, оскільки не здобуто доказів, які мають значення для кримінального провадження, та постановою від 12.05.2016 отримані за результатами цих негласних слідчих дій матеріали знищено, ти самим прокурором у провадженні реалізовано положення ст. 255 КПК України. Твердження сторони захисту про те, що ці знищені матеріали можуть містити інформацію щодо ознак провокації злочину вважає намаганням ввести суд в оману, проте, суд помилково взяв їх до уваги та невірно тлумачить положення ст. 255 КПК України. Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_11 не надав показань, які б свідчили про вчинення ОСОБА_12 провокативних дій. Відмічає, що під час телефонних дзвінків, з показань ОСОБА_12 , він розмовляв з ОСОБА_11 лише про зустріч, яка відбулася 15.03.2016 о 18:24 год. Телефонний дзвінок 16.03.2016 ОСОБА_12 здійснив об 11:04 год за домовленістю з ОСОБА_11 , який просив йому зателефонувати з метою зустрічі, яка відбулася 16.03.2016 о 12:45 год. Тому висновок суду про недоведеність стороною обвинувачення відсутності підбурювання на вчинення кримінального правопорушення, вважає необґрунтованим і не вмотивованим.

Наголошує, що ненадання стороні захисту для ознайомлення перед направленням обвинувального акту до суду знищених матеріалів слідчих дій не є умисним, а зумовлене виключно вчиненням процесуальних дій, а тому не може бути розцінено як порушення права на захист.

Зазначає, що під час судового розгляду ОСОБА_11 надав показання, що гроші, які були передані йому ОСОБА_12 , це борг, який йому останній повернув, тобто не заперечував факт отримання коштів, тим самим заперечив провокацію злочину.

Вважає помилковими висновки суду про те, що ОСОБА_12 усвідомлював, що надані ним грошові кошти будуть йому повернуті, з огляду здійснення працівниками правоохоронних органів контролю за їх передачею, та такими, що суперечать закону України про кримінальну відповідальність та кримінальному процесуальному законодавству, адже ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва, а грошові кошти були передані йому для використання під час проведення спеціального слідчого експерименту.

Зауважує, що при оцінці доказів, а саме показань потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , матеріалів проведення негласних слідчих (розшукоих) дій, поза увагою суду залишено з`ясування психічного ставлення ОСОБА_11 до вчиненого ним діяння та наслідків, взявши за основу його показання щодо того, що грошові кошти передавалися в якості боргу.

Звертає увагу, що відповідно до висунутого обвинувачення кримінальне правопорушення закінчено 16.03.2016 року, у березні 2019 року минуло три роки з моменту, коли ОСОБА_11 закінчено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції був зобов`язаний роз`яснити ОСОБА_11 права щодо строків, визначених ст. 49 КК України. Наголошує на порушенні судом вимог ст. 285 КПК України, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У запереченні захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора у зв`язку з її безпідставністю, а виправдувальний вирок суду першої інстанції від 01.12.2023 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

У запереченні обвинувачений ОСОБА_11 просить виправдувальний вирок суду стосовно нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Виправдовуючи ОСОБА_17 , суд першої інстанції дійшов висновку згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України про прийняття виправдувального вироку у справі.

Вказане рішення місцевий суд мотивує тим, що стороною обвинувачення не надано суду будь-яких допустимих та належних доказів, які б вказували, що потерпілий ОСОБА_12 при передачі грошових коштів перебував у стані добросовісного переконання правильності власних дій та правомірності дій суб`єкта кримінального правопорушення, тобто ОСОБА_11 .

Також суд послався на те, що при аналізі спілкування потерпілого з обвинуваченим має місце надмірна наполегливість ОСОБА_12 , а також те, що сам потерпілий ініціював зустрічі з ОСОБА_11 , неодноразово вмовляв у видачі довідки про закриття виконавчих проваджень, а також саме потерпілий ОСОБА_12 створив умови для передачі грошей

ОСОБА_11 . Передаючи грошові кошти, повністю усвідомлював реальний стан речей.

На переконання суду, зазначене свідчить про те, що свідомість і воля ОСОБА_12 не спотворювалаcя обманом про подальшу долю його грошей, оскільки останній усвідомлював, що після їх передачі ОСОБА_11 вони будуть вилучені у останнього співробітниками правоохоронних органів, які стежили за процесом їх передачі.

Суд прийняв до уваги твердження сторони захисту стосовно того, що матеріали щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів, яким користуються ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знищені та не надані стороні захисту, можуть містити інформацію на підтвердження версії сторони захисту щодо ознак провокації злочину.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її з викладених в ній підстав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів,

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_11 , працюючи на посаді Головного державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, відповідно підпунктів 2.2, 2.3 Посадової інструкції Головного державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, затвердженої начальником Чернігівського міського управління від 10.02.2016, зобов`язаний здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу; вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених Законом України «Про виконавче провадження», неупереджено, своєчасно та повно вчиняти виконавчі дії.

26.02.2016 до ОСОБА_11 , як до головного державного виконавця центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, звернувся громадянин ОСОБА_12 з приводу з`ясування наявності виконавчих проваджень, загальної суми штрафів і їх оплати стосовно громадянина ОСОБА_13 ..

Водночас, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що виконавчі провадження щодо ОСОБА_13 у нього в провадженні не перебувають, шляхом обману, повідомив ОСОБА_12 неправдиві відомості, що указані виконавчі провадження перебувають на виконанні та він, ОСОБА_11 , зможе їх закрити за умови сплати йому ОСОБА_12 половини від суми штрафів по провадженням, а саме 4 000 грн.

16.03.2016 близько 12:56 год у м. Чернігові, поблизу будинку 15-А по вул. Чернишевського, в салоні автомобіля марки «Опель омега», д.н.з. НОМЕР_4 , ОСОБА_11 , реалізуючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 3 800 грн, які останній, будучи введеним в оману, добровільно передав ОСОБА_11 за вчинення дій щодо закриття виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 ..

Під час апеляційного перегляду виправдувального вироку суду першої інстанції для об`єктивності та повноти судового розгляду прокурор просив повторно безпосередньо дослідити письмові докази, перелік яких зазначено у апеляційній скарзі, та допитати потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..

Як в суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_11 винуватим себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що ніколи не бажав та умисно не заволодівав коштами ОСОБА_12 шляхом обману. З ОСОБА_12 познайомився на початку 2012 року, коли працював у державній виконавчій службі Чернігівського районного управління юстиції і у нього на виконанні перебували виконавчі провадження про стягнення штрафів з ОСОБА_12 за порушення ПДР. Після їх закриття у березні-квітні ОСОБА_12 почав настирливо втиратися до нього в довіру, а саме, неодноразово забирав з роботи на своєму авто, пригощав кавою, запрошував на відпочинок разом з його знайомими, а тому з часом їх відносини переросли в дружні та довірливі. Восени 2012 року від знайомого співробітника торгівельної організації ПП ОСОБА_18 ОСОБА_19 він дізнався, що незабаром на реалізацію одним з міських відділів державної виконавчої служби планується передача автомобіля «Subaru Forester» 2007 року випуску. Про це він повідомив ОСОБА_12 , який вирішив викупити автомобіль з аукціону. Йому бракувало 500 доларів США і він попросив позичити на нетривалий час, а після перепродажу авто обіцяв повернути 600 доларів США. На вказану пропозицію він погодився і позичив ОСОБА_12 кошти по курсу покупки на той час у гривнях. Протягом тривалого часу ОСОБА_12 користувався автомобілем і не міг його продати, а тому у грудні 2012 року він запропонував придбати дане авто своєму брату - ОСОБА_20 , і ОСОБА_12 погодився. Автомобіль було продано за 11 000 доларів США, але при розрахунку він нагадав йому про борг і хотів передати 10 400 доларів США. Проте, останній вимусив віддати 10 500 доларів США, а решту 100 доларів обіцяв віддати невдовзі. Однак йшов час, а ОСОБА_12 так і не розрахувався та ближче до весни 2013 року почав від нього ховатися. У зв`язку з цим, він вирішив більше не спілкуватися з ОСОБА_12 . Протягом 2014-2015 років ОСОБА_12 телефонував декілька разів, але він на дзвінки не відповідав. У період 2013-2015 роки ОСОБА_12 кошти не віддавав. У середині лютого 2016 року зателефонував та попросив проконсультувати і допомогти у виконавчому провадженні, де є стягувачем за боргом у розмірі 94 340 грн. Одночасно пообіцяв погасити старий борг. Не дуже довіряючи ОСОБА_12 , все ж пообіцяв дізнатися про вказане виконавче провадження та одночасно висловив претензії в його непорядності щодо не повернення боргу. ОСОБА_12 пообіцяв за місяць розрахуватися та повернути 150 доларів. 26.02.2016 він заїхав до нього на роботу і розповів, що знайшов можливість швидко заробити гроші в компанії з надання інвестиційних послуг «Helix», так званій «піраміді». Бажає взяти максимально можливу суму під заставу іншого авто «Mitsubishi Lancer», та запитав, чи є знайомі, які можуть в цьому допомогти. З приводу цього вони вели переписку у мессенджері «Viber». 02.03.2016 та 03.03.2016 ОСОБА_12 знову неодноразово телефонував і просив про зустріч. 03 березня 2016 року під`їхав до нього на роботу, запитав чи зможу для зняття заборони для виїзду за кордон його товариша дізнатися про наявність і суму боргів за виконавчими провадженнями і способу їх погашення. Дуже поспішав, тому попросив надіслати у «Viber» повні дані. Того ж дня, о 21:49 год отримав повідомлення від ОСОБА_12 - « ОСОБА_13 ». Наступного дня ОСОБА_12 сім разів телефонував, 04 березня повідомив ОСОБА_12 , що може під`їхати до роботи. Він повідомив йому, що загальний борг ОСОБА_21 складав біля 10 000 грн, жодних проблем із забороною на виїзд немає, як і відкритих виконавчих проваджень. ОСОБА_12 дуже зрадів та сказав, що має намір взяти з ОСОБА_13 половину суми боргу та просив надати що небудь на підтвердження закриття виконавчих проваджень. Він ще раз йому сказав, що виконавчі провадження закриті і більше нічого робити не потрібно. ОСОБА_12 сказав, що візьме з ОСОБА_13 5 000 грн, з яких поверне йому борг в сумі 150 доларів, а залишок залишить собі. 15.03.2016 ввечері йому тричі телефонував ОСОБА_12 . Вони домовились про зустріч на автостоянці біля ресторану «Mama mmia». Під час зустрічі ОСОБА_12 знову запитував про наявність боргу у ОСОБА_13 , а також пропонував зустрітися наступного дня, щоб повернути борг у сумі 150 доларів США. При цьому, він ніколи не називав сум, які ОСОБА_12 повинен взяти з ОСОБА_13 , а на його нав`язливі запитання просто не реагував. 16 березня 2016 року, близько 11 години, ОСОБА_12 зателефонував йому та повідомив, що готовий віддати всю суму боргу 150 доларів, що по курсу складає 3 800 грн. Перед обідом він під`їхав на авто «Opel Omega» та знову просив надати довідку про відсутність у ОСОБА_13 відкритого виконавчого провадження, на що в черговий раз він роз`яснив, що отримає її лише за заявою. Коли їхали в автомобілі ОСОБА_12 повідомив, що свій автомобіль «Mitsubishi Lancer» продав, а гроші вклав у піраміду «Helix». В кінці він поцікавився щодо свого виконавчого провадження, де боржником був ОСОБА_22 . Надалі ОСОБА_12 дістав із барсетки, що знаходилась між ними і сидіннями, купу не згорнутих купюр, підняв перед обличчям і вголос порахував 3 800. Він відкрив замок портфелю, куди ОСОБА_12 їх і поклав. Крім того, ОСОБА_12 під час допиту 21.12.2016 в Деснянському районному суді м. Чернігова визнав, що кошти в сумі 5 000 грн йому надали працівники поліції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, перевіркою матеріалів справи установлено, що судом першої інстанції по даному кримінальному провадженні не дотримано вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.

Як визначено положеннями ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та, зокрема мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Однак, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, допущена невідповідність викладених у виправдувальному вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок взяв за основу показання обвинуваченого, які є суперечливими та спростовуються тими доказами, які досліджені, проте належним чином не оцінені.

Так, неправильно оцінивши кожен окремий доказ суд першої інстанції не провів належну оцінку усіх наявних доказів у їх сукупності та взаємозв`язку між собою. При досліджені кожного з окремих доказів судом прямо зазначено висновки про те, чи підтверджує чи не підтверджує такий доказ винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 190 КК України.

При цьому, судом не наведено мотиви, якими він керувався при прийнятті таких рішень та не обґрунтовано,чому саме суд прийшов до таких висновків.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується переважно на показаннях ОСОБА_11 , який заперечив факт введення в оману ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошовими коштами. Зазначив,що грошові кошти повернуті йому ОСОБА_12 як борг.

Дослідженими доказами установлено, що ОСОБА_11 згідно наказу виконувача обов`язків начальника Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області від 09.09.2015 №89/893/2 працює Головним державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції.

Відповідно до п.п. 2.2, 2.3 посадової інструкції Головного державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, затвердженої начальником Чернігівського міського управління юстиції від 10.02.2016, до завдань, обов`язків та прав головного державного виконавця центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції входить: здійснення примусового виконання рішень судів,інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу; вжиття заходів примусового виконання рішень, встановлених Законом України «Про виконавче провадження», неупереджене, своєчасне та повне вчинення виконавчих дій.

Так, згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 між ними з ОСОБА_12 виникли боргові зобов`язання, відповідно яких станом на 2016 рік,останній був винен ОСОБА_23 грошові кошти у сумі 150 доларів США.

03.03.2016 ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_11 та під час розмови поцікавився, чи може останній надати йомі відомості щодо наявності у його товариша ОСОБА_13 боргів за виконавчими провадженнями з метою їх сплати, у зв`язку з тим, що останній збирався виїхати за кордон. ОСОБА_11 погодився допомогти ОСОБА_12 та надати останньому зазначену інформацію. Після розмови, 03.03.2016 о 21 год 49 хв ОСОБА_11 отримав від

ОСОБА_12 текстове повідомлення у месенджері із зазначенням анкетних даних ОСОБА_13 , особи, щодо якої необхідно було перевірити інформацію про наявність заборгованостей за виконавчими провадженнями. 04.03.2016 ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_12 , що загальний борг ОСОБА_13 складав приблизно 10 000 грн, та виконавчі провадження були закриті. Після отриманої інформації ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_11 , що поверне борг у сумі 150 доларів США у найближчим часом.

15.03.2016 ОСОБА_12 тричі телефонував ОСОБА_11 та домовився з ним про зустріч біля ресторану «Mama mmia». Під час особистої зустрічі ОСОБА_12 запитував про наявність боргу у ОСОБА_13 та запропонував зустрітися 16.03.2016, щоб повернути борг у сумі 150 доларів США.

16.03.2016, приблизно об 11 год 00 хв, йому зателефонував

ОСОБА_12 та повідомив, що готовий віддати всю суму боргу 150 доларів США, що у еквіваленті національної валюти складає 3800 грн.

У першій половині дня 16.03.2016 ОСОБА_12 на автомобілі

«Opel Omega» приїхав до ОСОБА_11 та знову просив надати довідку про відсутність у ОСОБА_13 відкритого виконавчого провадження, на що ОСОБА_11 повідомив, що таку довідку можна отримати лише за заявою, відповідно до встановленого законом порядку. Перебуваючи у вказаному автомобілі, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пересувалися по м. Чернігову та спілкувалися на різні теми. В кінці поїздки та бесіди ОСОБА_12 дістав грошові кошти у сумі 3800 грн, перерахував їх та надав ОСОБА_11 , поклавши до його портфелю.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_12 , які він надавав у судовому засіданні місцевого суду, колегія суддів вважає їх такими, що мають істотне значення.

Потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні місцевого пояснив, що у 2015 році взяв у борг у ОСОБА_13 12 000 грн на невизначений термін. У 2016 році на вимогу ОСОБА_13 повернув лише 2 000 грн, про що написав розписку та залишився винним 10 000 грн. В рахунок погашення боргу ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_12 погасити його борги за виконавчими провадженнями. У зв`язку з вказаним проханням ОСОБА_12 звернувся до знайомого ОСОБА_11 , оскільки останній працював в державній виконавчій службі. Від ОСОБА_11 дізнався про наявність виконавчих проваджень,у яких ОСОБА_24 є боржником та про суми штрафів, які становили близько 10 000 грн. Під час розмови з ОСОБА_11 домовились, що ОСОБА_11 закриє виконавчі провадження, де боржником являвся ОСОБА_13 , а ОСОБА_12 передасть йому 4 000 грн за закриття вказаних виконавчих проваджень.

У подальшому ОСОБА_25 неодноразово під час телефонних розмов нагадував про необхідність якомога скоріше сплатити 4 000 грн, щоб закрити виконавчі провадження, а також погрожував, що накладе арешти на майно боржника. При цьому потерпілий вказав, що неодноразово під час розмов з ОСОБА_11 просив останнього надати у майбутньому йому документ на підтвердження того, що виконавчі провадження будуть закриті. На такі прохання ОСОБА_11 то обіцяв надати такий документ, то відмовляв у його наданні, вказуючи, що ОСОБА_13 сам повинен був написати запит для отримання такого документу у майбутньому. Після того, як потерпілий зрозумів, що ОСОБА_11 вимагає гроші, звернувся доправоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

До передачі коштів 16.03.2016 ОСОБА_12 декілька разів зустрічався з ОСОБА_11 . Під час всіх вказаних зустрічей обговорювали те, що ОСОБА_11 закриє виконавчі провадження ОСОБА_13 , якщо ОСОБА_12 передасть йому грошові кошти у сумі 4000 грн, що становило приблизну половину боргових зобов`язань ОСОБА_13 за виконавчими провадженнями.

Кошти у ОСОБА_11 ніколи в борг не брав.

15.03.2016 ОСОБА_11 ініціював зустріч. Під час цієї зустрічі вони уточнювали, яку суму потерпілий повинен передати ОСОБА_11 для закриття виконавчих проваджень, виходячи з суми штрафів, яку ОСОБА_13 повинен сплатити по виконавчих провадженнях.

16.03.2016 відбулася чергова зустріч, ініційована ОСОБА_11 , в ході якої ОСОБА_12 , перебуваючи разом з ОСОБА_11 у салоні автомобіля, дістав грошові кошти та перерахував їх та помилково нарахував не 4000 грн, а 3800 грн. ОСОБА_11 відкрив сумку, кивнув головою вказуючи, що грошові кошти необхідно покласти саме туди. ОСОБА_12 поклав гроші у сумі 3800 грн до сумки ОСОБА_11 , ще раз перепитав ОСОБА_11 чи точно виконавчі провадження будуть закриті. ОСОБА_11 відповів, що все зробить, а потім вони з ОСОБА_13 за заявою отримають довідку про відсутність відкритих виконавчих проваджень. ОСОБА_11 гроші не перераховував. Під час передачі коштів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не було відомо, що виконавчі провадження вже були закриті. Останній йому про це не повідомляв. Також ОСОБА_11 не відмовлявся від отримання грошей.

Тобто, потерпілий ОСОБА_12 прямо вказав, що у нього не було жодних боргових зобов`язань перед ОСОБА_11 . Жодних розмов та навіть контекстуальних згадок про боргові зобов`язання ОСОБА_12 перед ОСОБА_11 під час зустрічей та розмов не відбувалося.

Показання ОСОБА_12 місцевим судом не взято до уваги, хоча останні є належними та допустимими та в повній мірі у взаємозв`язку з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій прямо вказують на те, що ОСОБА_11 заволодів його грошовими коштами шляхом обману, тобто вчинив шахрайство.

Вина ОСОБА_11 підтверджується зібраними у ході досудового розслідування та дослідженими під час судового розгляду доказами.

Під час апеляційного перегляду виправдувального вироку суду першої інстанції сторона обвинувачення зобов`язувалась забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Крім того, стороною обвинувачення прибуття вказаного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду тривалий час. Крім того, суд апеляційної інстанції неодноразово направляв повістки про виклик.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор повідомив, що сторона обвинувачення позбавлена можливості надати інформацію щодо місця перебування свідка ОСОБА_12 в даний час і забезпечити його явку в судове засідання. Свідок ОСОБА_16 виїхала за кордон до країни Німеччина, свідок ОСОБА_13 також виїхав за кордон та не повернувся, свідок ОСОБА_15 на даний час виконує обов`язки військової служби.

В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України.

Так, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини у справах "Корнєв і Карпенко проти України" (п. 54 Рішення від 21.10.2010 року, яке набуло статусу остаточного 21.01.2011 року), «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, в яких наголошується, що пункти 1 і 3(d) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, як загальне правило, вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд також зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції.

Під час апеляційного розгляду, за згодою сторін, судом були досліджені показання ОСОБА_12 , які дані ним у суді першої інстанції, оскільки забезпечити його участь у судовому засіданні не представилось можливим.

Аналізуючи показання потерпілого ОСОБА_12 слід зазначити, що вони є достовірними та вказують на те, що дійсно ОСОБА_12 відчуваючи скрутне матеріальне становище узв`язку з наявністю боргу ОСОБА_13 , який він у повному обсязі не міг сплатити у визначений строк. Дійсно розумів. що грошові кошти необхідно повернути терміново, щоб не створити товаришу, який у свій час погодився його виручити на надав у борг гроші, неприємностей та перепон у реалізації право на виїзд за кордон для подальшого працевлаштування. ОСОБА_13 був для ОСОБА_12 авторитетною людиною, деякою мірою останній побоювався негативного ставлення до себе з боку ОСОБА_13 . Про це свідчить наявність ультимативної вимоги від ОСОБА_13 або сплатити йому усю суму боргу або погасити його борги за виконавчими провадженнями.

Єдиним шляхом порятунку для себе ОСОБА_12 бачив у знайомстві з ОСОБА_11 , який працював головним державним виконавцем. Про це ОСОБА_12 було достеменно відомо. Так, дійсно у даному випадку ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_11 , спочатку, щоб дізнатися про наявність виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 , а у подальшому на пропозицію ОСОБА_11 щоб вжити заходів для закриття виконавчих проваджень, оскільки ОСОБА_11 це гарантував та запевняв, що це законно. Разом з тим, від ОСОБА_11 ОСОБА_12 отримав спокусливу пропозицію витратити свої 4000 грн, які має надати ОСОБА_11 , щоб таким чином погасити, за домовленістю, борг перед ОСОБА_13 .

Однак, мова наразі не йде про характеристику ОСОБА_12 , як про людину. ОСОБА_12 зволікав з прийняттям для себе такого рішення, та як вбачається з обставин, зволікав з наданням згоди на передачу ОСОБА_11 4000 грн. Однак, для того, щоб отримати вказані грошові кошти від ОСОБА_12 ОСОБА_11 вдався до обману.

Спочатку ОСОБА_11 під час особистої зустрічі та розмови отримав від ОСОБА_12 всю вичерпну інформацію про ситуацію, що склалася. У подальшому використовуючи своє службове становище перевірив наявність виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 .

Так, у даний момент у ОСОБА_11 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , оскільки був впевнений, що пропозицією закрити виконавчі провадження на суму близько 10 000 грн вмовить ОСОБА_11 надати йому 4000 грн. При цьому, ОСОБА_11 не повідомив ОСОБА_12 всієї правди про те, що виконавчі провадження закриті, натомість вказав, що вони перебувають у його провадженні та він наділений владними повноваженнями їх закрити.

Так, під час розмов з ОСОБА_12 дізнався, що вимога ОСОБА_13 щодо термінової сплати боргу або вирішення питання про погашення штрафів носила ультимативний характер, а її не виконання ОСОБА_12 побоювався, вжив заходів до шантажу з метою схилити останнього до надання грошових коштів. Так, ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_11 почав виказувати про те, що сума штрафів ОСОБА_13 збільшиться, він не зможе виїхати за кордон, натякаючи на наслідок втрати можливість працевлаштування з вини ОСОБА_12 . А у такому випадку ОСОБА_12 буде змушений не тільки сплатити борг у 10 000 грн, а й стане причиною подальших невдач ОСОБА_13 . Водночас, ОСОБА_12 розуміє, що за таких обставин вже не може вирішити свої проблеми, їх стає ще більше. У подальшому спілкуванні з ОСОБА_11 ОСОБА_12 постійно турбується лише про долю виконавчих проваджень ОСОБА_13 та про те, щоб останній не мав негативних наслідків з його вини та про отримання документу, що це підтверджує.

Показання потерпілого ОСОБА_12 узгоджуються з показаннями інших свідків та документами, речовими доказами, дослідженими у судовому засіданні. Зокрема, правдивість показань потерпілого повною мірою підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , який він надав у суді першої інстанції 21.12.2016 року.

Допитана свідок ОСОБА_14 у засіданні апеляційного суду повідомила, що працює головним державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби у м. Чернігові з листопада 2006 року, обвинувачений був її колегою. У 2014 році відкривала виконавче провадження стосовно ОСОБА_13 ОСОБА_11 не підходив до неї стосовно виконавчих проваджень, де боржником був ОСОБА_13 . Кожен державний виконавець має доступ до Єдиного реєстру виконавчих проваджень за своїм паролем.

Також вина ОСОБА_11 підтверджується й іншими доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні.

Перш за все доказами, що підтверджують статус державного службовця, який ОСОБА_11 використав для введення в оману ОСОБА_12 , де дійсно використовуючи можливості головного державного виконавця, ОСОБА_11 отримав доступ до відомостей про стан виконання виконавчих проваджень відносно ОСОБА_26 .

Дійсний стан вказаних виконавчих проваджень, окрім показань свідків, підтверджується документами, отриманими під час досудового розслідування з Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, а саме:

- протоколом (з додатками) тимчасового доступу до речей та документів, що знаходяться у володінні Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, а саме документів, складених під час здійснення виконавчого провадження щодо ОСОБА_13 ;

- протоколом огляду документів від 04.04.2016, який складено за результатом огляду вилучених копії документів, наявних у Центральному відділі державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, щодо виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 ;

- змістом самих документів виконавчих проваджень, що знаходяться в матеріалах справи та досліджені у судовому засіданні.

Аналізом вказаних документів вбачається, що об`єднане виконавче провадження про примусове стягнення з ОСОБА_13 на користь держави грошових коштів у сумі близько 15 000 грн було закрите 02.06.2015 іншим державним виконавцем. Вказані документи є повністю належними та допустимими доказами, отриманими у встановленому законом порядку, оскільки отримані під час тимчасового доступу, дозвіл на який надано слідчим суддею у кримінальному провадженні.

Факт закриття вказаного виконавчого провадження достеменно був відомий ОСОБА_11 станом на березень 2016 року, що підтверджується як показаннями потерпілого, так і іншими доказами.

Зокрема, даними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 16.03.2016 з додатком - ілюстративною таблицею, у якому зазначено про огляд грошових коштів та передачу їх ОСОБА_12 для використання у слідчих діях. Вказаний протокол складено у працівниками поліції за дорученням слідчого, у порядку визначеному КПК України, із залученням незаінтересованих осіб - понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 зокрема, факт належності дотримання процедури підтверджується змістом показань як самого потерпілого, так і свідка ОСОБА_28 . Таким чином, вказаний доказ є належним та допустимим.

Протиправність дій ОСОБА_11 підтверджується й даними протоколу про результати аудіо- відео- контролю особи від 17.03.2016 з додатками матеріальними носіями інформації microSD№№ 49т, 50т. 51т, в якому зазначено, що 15.03.2016 близько 18 год 24 хв., ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_12 у м. Чернігові поблизу ТЦ «Мегацентр» та під час зустрічі домовились про наступну зустріч 16.03.2016 щодо передачі ОСОБА_11 грошових коштів за закриття ним виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 16.03.2016 близько 12 год 35 хв. ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_12 біля адміністративної будівлі Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, за адресою: вул. Шевченка. 118, м. Чернігів та у подальшому на автомобілі марки «Опель омега», д.н.з. НОМЕР_4 , приїхали на ділянку місцевості, розташовану поблизу будівлі, що знаходиться за адресою: вул. Чернишевського, 15А, м. Чернігів, де ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 3800 грн за вчинення дій щодо закриття виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 .

Факти зустрічей та суть розмови зафіксовані на носіях інформації - речових доказах.

На відеозаписі ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 3800 грн, а саме, з нього видно, що обвинувачений остерігався, боявся брати в руки кошти, про що свідчить його поведінка, він вказав, щоб ОСОБА_12 поклав кошти в кишеню чоловічої сумки ОСОБА_11 .

Також відеозапис при затриманні ОСОБА_11 , а саме останній заперечував те, що кошти в сумі 3800 грн, попереднього отримані від ОСОБА_12 , належать йому - ОСОБА_11 , а саме повідомив, що це не його кошти і звідки вони взялись він не знає. Тобто, цими доказами спростовується версія сторони захисту про те, що ОСОБА_12 повертав борг. У такому разі ОСОБА_11 міг одразу зазначити при затриманні, що це кошти в якості повернення боргу чи пояснити, що це є провокацією.

Вказана слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Чернігівського апеляційного суду, тому є допустимим доказом.

На тій же підставі, належними та допустимими доказами й інші протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Даними протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2016. В ході вказаної процесуальної дії установлено, що 16.03.2016 працівниками поліції було оглянуто грошові кошти у сумі 5000 грн у виді 25 купюр номіналом по 200 грн з визначеними номерами та серіями, та надано ОСОБА_12 для використання у слідчих діях. Після цього ОСОБА_12 , перебуваючи у автомобілі марки «Опель омега», д.н.з. НОМЕР_4 , поблизу будівлі, що знаходиться за адресою: вул. Чернишевського, 15А, м. Чернігів, на прохання ОСОБА_11 поклав до однієї з кишень сумки останнього грошові кошти у сумі 3 800 грн, та таким чином надав їх за вчинення ОСОБА_11 дій, щодо закриття виконавчих проваджень щодо ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_11 було затримано та вилучено вказані грошові купюри.

Даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 04.04.2016. Під час вказаної слідчої дії досліджено аудіо- та відео- матеріали отримані під час проведення аудіо-відео- контролю особи, зафіксовані на матеріальному носії інформації - на електронному носії microSD 8 Gb №49т, з приводу обставин зустрічі 15.03.2016 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та обставини розмови про необхідність передачі ОСОБА_23 грошових коштів у сумі 4000 грн. за закриття виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 (18 хв. 26 сек.)

Дійсно зміст вказаної інформації вказує на, те що дійсно розмова стосувалася виконавчих проваджень ОСОБА_13 , крім того чітко визначено про суму боргу у виконавчому провадженні, а саме 10 000 грн. Прямо ОСОБА_11 запитує, яку суму ОСОБА_12 збирається йому надати за вирішення питань закриття виконавчих проваджень та лунає фраза: «сколько Ви там пять говорили». ОСОБА_12 вказує. що розмова. Що відбулася між ними раніше стосувалася суми у 4000 грн. ОСОБА_11 вказує на повну суму у 10000 грн та вказує на те, що до цього моменту існувала розмова з приводу надання половини від суми грошових зобов`язань за виконавчми провадженнями

Дані протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 04.04.2016 також є важливим доказом. Під час вказаної слідчої дії досліджено аудіо- та відео- матеріали отримані під час проведення аудіо-відео- контролю особи, зафіксовані на матеріальних носіях інформації - на електронних носіях microSD 8 Gb №50т, №51т, з приводу обставин зустрічі 16.03.2016 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їх розмов та зафіксовано момент отримання ОСОБА_11 грошових коштів (32 хв 36 сек.)про необхідність передачі ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 4000 грн за закриття виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 .

Час спеціально зазначається, з метою звернути увагу на почерговість зафіксованих дій на носіях інформації, що були предметом експертного дослідження, про яке буде вказано у подальшому.

Зміст вказаних документів ретельно досліджено у судовому засіданні. Вказані протоколи є належними та допустимими доказами, і вказаний факт підтверджується дійсною процедурою отримання дозволу на їх проведення, що відображена у матеріалах справи у вигляді розсекречених ухвал слідчого судді, клопотань, доручень та постанов.

Зі змісту вказаних протоколів та файлів, що невід`ємними додатками, вбачається, що дійсно зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_12 15.03.2016 не є першою та навіть не другою. Вимога про передачу грошових коштів ОСОБА_11 вже була висунута неодноразово раніше. 15.03.2023 розмова між вказаними особами не змінює свого контексту, а лише є продовженням перемовин. Так, ОСОБА_12 , виконуючи вимогу ОСОБА_11 про якнайшвидшу передачу грошових коштів запитує коли йому їх передати. Інформує вчергове ОСОБА_11 , що гроші для закриття виконавчих проваджень отримає від ОСОБА_13 , тим самим доводячи, що йому необхідно будь що досягнути бажаної мети. Висловлює в додачу побоювання несприятливого відношення ОСОБА_13 у випадку настання несприятливих наслідків у разі незакриття виконавчих проваджень.

Додатково під час зустрічі 15.03.2016 обумовлюється сума грошових коштів, яку ОСОБА_12 повинен передати ОСОБА_11 . При цьому сам ОСОБА_11 зазначає, що ОСОБА_12 повинен передати половину, від раніше озвученої ним суми грошових зобов`язань ОСОБА_13 , а саме 5000 грн. та розмірковує з даного приводу. ОСОБА_12 нагадує, що під час їх попередніх домовленостей сума мала складати 4000 грн. ОСОБА_11 з даного приводу не заперечує та погоджується на суму у 4000 грн. Тим самим підтверджується факт повної обізнаності ОСОБА_11 про обставини ситуації, яку використовує на свою користь, та підтверджується факт наявності попередньої домовленості про передачу 4000 грн. проти чого ОСОБА_11 не заперечує. Разом з тим ОСОБА_11 на неодноразові прохання надати у подальшому документ про закриття проваджень, вказує, що не буде цього робити, посилаючись нате, що ситуація з закриттям буде вирішена та зазначає, що кінцева мета ОСОБА_12 буде досягнута, вказує: «Будет ехать кореш твой нормально». Жодної розмови з приводу того, що виконавчі провадження вже закриті не виникає, ОСОБА_11 не повідомив, що провадження вже закриті. Також відсутні у розмові посилання ОСОБА_11 на суми богу, який ОСОБА_12 , зі слів останнього йому винен. Під час розмови про суму грошових коштів належних для передачі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відштовхуються лише від суми грошових зобов`язань ОСОБА_13 .

Вказані відомості зафіксовані на матеріальному носії інформації microSD 8 Gbінв. №49т.

Зустріч 16.03.2016 ОСОБА_12 з ОСОБА_11 відбувається за попередньою домовленістю. Під час зустрічі відбуваються аналогічні розмови з проводу виконавчих проваджень ОСОБА_13 , з приводу бажання останнього виїхати за межі території України та здійснюється передача грошових коштів у сумі 3800 грн., які ОСОБА_12 неправильно порахував перед передачею, а ОСОБА_11 вважаючи, що отримав грошові кошти у сумі 4000 грн. не перерахував їх.

Перед передачею грошових коштів ОСОБА_12 прямо запитує ОСОБА_11 коли можна отримати підтвердження закриття виконавчих проваджень, адже з попередніх розмов йому відомо, що ОСОБА_11 вже почав вживати заходів до їх закриття. У розмові ОСОБА_11 прямо вказує, довідку про відсутність боргу може отримати або ОСОБА_13 безпосередньо, або ОСОБА_12 написавши заяву від імені ОСОБА_13

ОСОБА_11 , маючи на увазі написання вказаної заяви прямо зазначає: «На следующей неделе пусть приедет и напишет. Когда он ( ОСОБА_13 ) уезжает?». Слід звернути увагу, що дана розмова відбулася 16.03.2016, тобто у середу. При цьому також ОСОБА_11 не зазначає, що провадження закриті. Та натякає на необхідний йому час для прийняття рішення за домовленістю та підтверджує це фразою про те, що ОСОБА_13 у подальшому отримає довідку про відсутність у нього заборгованостей та завіряє у цьому.

При цьому на відеозаписі видно, що після розмов ОСОБА_12 передає ОСОБА_11 грошові кошти, які останній приймає, не беручи до рук, показуючи на кишеню сумки у яку їх необхідно покласти. Після отримання грошових коштів у сумі 3800 грн. ОСОБА_11 із сумкою в руках, у якій знаходяться незаконно отримані ним грошові кошти, виходить з автомобіля. При цьому поведінка ОСОБА_11 свідчить про його усвідомлення неправомірності отримання грошових коштів, які останній не бере до рук безпосередньо. Дана поведінка прослідковується й під час затримання, коли останній відмовляється відкривати вміст сумки, у які знаходяться грошові кошти, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_28 й відеозаписом затримання.

Жодних розмов з приводу боргу ОСОБА_12 ОСОБА_11 не проводиться. Відсутня навіть згадка про такий борг.

Таким чином ввівши в оману ОСОБА_12 , ОСОБА_11 заволодів неналежними йому грошовими коштами.

Вказані відомості зафіксовані на матеріальних носіях інформації microSD 8 Gbінв. №50т,microSD 8 Gbінв. №51т.

Вказані протоколи є належними да допустимими доказами, щопідтверджується дійсною процедурою отримання дозволу на їх проведення, що відображена у матеріалах справи у вигляді розсекречених ухвал слідчого судді, клопотань, доручень та постанов.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинення кримінального правопорушення від 16.03.2016, вбачається, що ОСОБА_11 було затримано о 13 год 10 хв. 16.03.2016 за адресою: вул. Чернишевського, 15-А, м. Чернігів. Під час затримання у ОСОБА_11 виявлено при собі та вилучено грошові кошти, які останньому передав ОСОБА_12 , та які були вручені останньому для проведення слідчих дій.

Слід зазначити, що грошові купюри, перелічені у протоколі затримання, є тими ж купюрами, що перелічені у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 16.03.2016.

Підтвердженням належності та допустимості вказаних відомостей слугує безперервний відеозапис ходу затримання та обшуку ОСОБА_11 , за фіксований на касетах, які досліджені у судвому засіданні

Під час затримання у ОСОБА_11 , серед іншого вилучено, мобільний телефон.

Встановлені обставини, а й загалом показання потерпілого ОСОБА_12 підтверджуються даними протоколу огляду предметів (речових доказів) від 30.03.2016, що складений за результатом огляду мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_29 , що був вилучений у останнього під час затримання. Зокрема оглядом встановлено, що у пам`яті пристрою, а саме у журналі дзвінків наявні відомості про з`єднання абонентського номера, яким користується ОСОБА_11 з абонентським номером телефону, яким користується ОСОБА_12 , а саме щодо сеансів з`єднання 02.03.2016, 03.03.2016, 04.03.2016, 06.03.2016, 07.03.2016, 09.03.2016, 10.03.2016, 15.03.2016, 16.03.2016 (вхідні та вихідні з`єднання). Наявність вихідних з`єднань від ОСОБА_11 ОСОБА_12 спростовують доводи обвинуваченого про нав`язливу поведінку ОСОБА_12 , а підтверджують його ініціативу у даних відносинах з метою обману та отримання грошових коштів.

Даними протоколу огляду предмета від 28.04.2016, що складений за результатом огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_12 встановлено, що у інстальованому додатку (месенджері) «Viber» наявне листування текстовими повідомленнями потерпілого з ОСОБА_11 під час якого 03.03.2016 ОСОБА_11 направлено текстове повідомлення наступного змісту « ОСОБА_30 ».

Зміст даного протоколу підтверджує правдивість показань потерпілого ОСОБА_12 та вжиття ОСОБА_11 заходів щодо отримання відомостей про стан виконавчих проваджень відносно ОСОБА_13 . При цьому слід зазначити, що наявні у переписці інші повідомлення, надіслані до березня 2016 року не стосуються даного провадження та не оспорюються потерпілим ОСОБА_12 під час його допиту та на містять у собі відомостей, що становлять інтерес для даного судового засідання.

Правдивість показань потерпілого ОСОБА_12 підтверджуються наявними у матеріалах справи та дослідженими у судвому засіданні борговими розписками, а саме борговою розпискою, складеною на підставі домовленості позики ОСОБА_31 . ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 12 000 грн. Розпискою про повернення ОСОБА_32 частини позичених грошових коштів у сумі 2000 грн.

Вина ОСОБА_11 підтверджується й речовими доказами:

- вилученими грошовими коштами у сумі 3800 грн.(19 купюр номіналом по 200 грн. кожна), (знаходяться у сейфі АТ КБ «Приватбанк»), щоє предметом даного кримінального правопорушення.

- вилученою чорною чоловічою сумкою, якою користувався ОСОБА_11 під час отримання грошових коштів, тау якій їх зберігав.

- вилученим мобільним телефоном Samsung Duos IMEI НОМЕР_7 та НОМЕР_2 з сім-карткою «МТС» вилучені у ОСОБА_11 , що містить у собі інформацію на підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення.

- трьома картами пам`яті microSD 8 Gbінв. №49т, microSD 8 Gbінв. №50т,microSD 8 Gbінв. №51т, яким надано відповідну правову оцінку, та які у собі містять відомості, що прямо вказують на винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Отже, всі розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 велись з приводу закриття виконавчого провадження, як до отримання коштів, так і після - підтверджується матеріалами НСРД, речовими доказами.

Стосовно тверджень у судовому засіданні захисника про те, що процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювали неналежні прокурори, то колегія суддів зауважує, що положення КПК України, на відміну від підслідності, визначеної у ст. 216 КПК України, не закріплено окремих правил щодо визначення прокурора у кримінальному провадженні, зокрема за суб`єктом вчинення злочину.

Згідно ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України прокурором є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень. Прокурори в Україні діють з єдиним статусом та визначеними повноваженнями. Закон України "Про прокуратуру" та КПК України не встановлюють обмежень для виконання завдань та функцій органів прокуратури в залежності від найменування органу прокуратури та його спеціалізації.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні військовою прокуратурою Чернігівського гарнізону не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. До того ж сторона захисту не навела жодного обґрунтування того як це могло порушити фундаментальні права і свободи особи, гарантовані КПК України або іншим чином позначилось на реалізації стороною захисту своїх прав, визначених КПК України.

Така позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 10 жовтня 2024 року справа № 735/849/18, провадження №51-1075км24.

Також колегією суддів ознак, притаманних провокації злочину не установлено.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Матеріалами кримінального провадження установлено, що під час отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 ОСОБА_11 не відмовлявся від її одержання, вказав, що гроші поклали до його сумки. Факт небажання ОСОБА_12 надавати неправомірну вигоду ОСОБА_11 стало підставою для звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів із відповідною заявою.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_12 він попередньо добровільно повідомив правоохоронні органи про факт вимагання у нього обвинуваченим неправомірної вигоди та погодився на пропозицію правоохоронців провести НСРД за його участю.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що свідка ОСОБА_12 попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; підстави обмовляти обвинуваченого у нього відсутні. Даних про те, що ОСОБА_12 перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а факт здійснення працівниками правоохоронних органів під час документування злочинної діяльності особи, використання оперативних коштів, залучення заявника до проведення НСРД не є провокацією.

Суд визнає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання не обмежуються суто пасивним спостереженням протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати докази і розпочати кримінальне провадження (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви»).

Сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Верховний Суд у постанові від 06.07.2022 (справа

№454/2576/17) зазначив, що істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину та наведене відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021).

Стосовно ініціативи у зустрічах, яка, на переконання місцевого суду, виходила саме від потерпілого ОСОБА_12 , то вона жодним чином не свідчить про наявність провокації злочину, адже стосувалась попередніх домовленостей між зацікавленими сторонами з приводу отримання коштів.

Крім того, слід відрізняти ініціативу щодо зустрічей та ініціативу щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі безумовно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення кримінального правопорушення.

Місцевим судом не враховано, що зустрічі та подальше передання неправомірної вигоди, з огляду на обставини цього провадження, були можливі лише за взаємоузгодженої поведінки двох суб`єктів. Отже, ініціатива ОСОБА_12 у спілкуванні з ОСОБА_11 не була пов`язана із провокуванням до вчинення злочину, а стосувалась попередніх домовленостей.

Під час телефонних дзвінків, з показань ОСОБА_12 , він розмовляв з ОСОБА_11 лише про зустріч, яка відбулася о 18 год 24 хв. 15.03.2016. Водночас, обвинувачений ОСОБА_11 не надав показань, які свідчили про вчинення ОСОБА_12 дій, які свідчать про провокацію вчинення кримінального правопорушення. Телефонний дзвінок 16.03.2016

ОСОБА_12 здійснив об 11 год 04 хв. за домовленістю з ОСОБА_11 , який просив йому зателефонувати з метою зустрічі, а сама зустріч відбулась 16.03.2016 о 12 год 45 хв., про що у матеріалах справи наявні аудіо-, відеоматеріали.

Під час судового розгляду ОСОБА_11 надав показання та зазначив, що гроші, які були передані йому ОСОБА_12 , це борг, який йому останній повернув, тобто не заперечував факт отримання коштів, тим самим заперечив провокацію злочину з урахуванням вищевказаної думки Верховного Суду та Європейського суду з прав людини.

Також, за нормативним визначенням, шахрайство з об`єктивної сторони виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

У результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Обман - повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном.

Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Вказане кримінальне провадження було розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином. На початковій стадії досудового розслідування вживалися заходи з документування злочинної діяльності ОСОБА_11 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в умовах обмеженого процесуального часу та з дотриманням умов нерозголошення факту отримання правоохоронними органами відомостей про вчинення даного кримінального правопорушення.

Лише після проведення першочергових слідчих (розшукових) дій, проведено допити працівників Державної виконавчої служби, колег ОСОБА_11 та отримано документи з Центрального відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, на підставі яких установлено, що дії ОСОБА_11 не містять ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, а полягають у заволодінні грошовими коштами шляхом обману, оскільки вказані виконавчі провадження не перебували у його провадженні, а були взагалі закриті у 2015 році. Про факт закриття цих проваджень стороні обвинувачення стало відомо лише після отримання відповідно інформації з державної виконавчої служби, а тому в діях ОСОБА_11 об`єктивно були встановлені ознаки шахрайства.

Отже, висновки суду першої інстанції про відсутність факту введення ОСОБА_12 в оману є неправильними. Висновки суду про те, що ОСОБА_12 усвідомлював, що надані ним грошові кошти будуть йому повернуті, з огляду здійснення працівниками правоохоронних органів контролю за їх передачею, є помилковими. Вказані висновки суперечать Закону України про кримінальну відповідальність та кримінальному процесуальному законодавству, адже ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва, а грошові кошти були передані йому для використання під час проведення спеціального слідчого експерименту.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР №42016270320000029 від 11.03.2016 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та початку проведення досудового розслідування стала саме заява ОСОБА_12 від 10.03.2016. Тобто, вже до початку проведення НСРД матеріали кримінального провадження містили відомості, які вказували на реалізацію обвинуваченим своєї мети - отримання неправомірної вигоди. НСРД у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано відповідні дозволи слідчих суддів. Тому необґрунтованими є доводи захисника ОСОБА_10 про безпідставність внесення до ЄРДР відомостей щодо вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 368 КК України, та відсутності підстав для проведення НСРД.

Посилання у клопотанні захисника ОСОБА_10 на те, що ОСОБА_12 був заявником по справі ОСОБА_33 і це свідчить про провокацію злочину у справі стосовно ОСОБА_11 колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_33 , на який посилається захист, не набув законної сили та з якого вбачається, що ОСОБА_34 був заявником у цій справі у 2018 році, тобто вже після подій, пов`язаних зі справою ОСОБА_11 , які відбулися у 2016 році.

Колегією суддів враховуються, що згідно обвинувального акту ОСОБА_11 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яке було закінчено 16.03.2016.

Відповідно до положень ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, є кримінальним проступком.

Нормами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку.

З врахуванням вказаних положень закону, у цьому кримінальному провадженні закінчився строк давності, передбачений ст. 49 КК України.

За змістом ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

З матеріалів провадження видно, що право на застосування положень ст. 49 КК України у ОСОБА_11 виникло під час судового розгляду суду першої інстанції, однак цим правом він не скористався, такого клопотання не заявляв, оскільки стосовно нього місцевий суд ухвалив виправдувальний вирок, тому місцевий суд не порушив вимоги ст. 285 КПК України, на чому наголошує прокурор.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_11 не погодився на застосування до нього положень ст. 49 КК України та звільнення його від покарання за строками давності.

Під час апеляційного перегляду було установлено відсутність копії диску судового засідання від 13.04.2021.( т. 7 а.с. 241).

Згідно відповіді Новозаводського районного суду м. Чернігова така архівна (робоча) копія фонограми журналу судового засідання відсутня у зв`язку з виходом з ладу жорсткого диску в системі фіксації судових засідань "Акорд". Колегія суддів доходить висновку, що відсутність диску звукозапису не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, адже із журналу судового засідання від 13.04.2021 вбачається відкладення судового засідання для виклику прокурора, будь-яких досліджень по справі не проводилося.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не здійснив всебічної, повної та неупередженої оцінки доказів наданої стороною обвинувачення, а саме показань потерпілого ОСОБА_12 , матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, інших документів.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно практики, викладеної у постановах Верховного Суду від 07 листопада 2024 року (справа № 401/2378/21, провадження № 51-3203км24,), від 19 березня 2024 року (справа №756/3924/20, провадження № 51-5550км23) при звільненні від відбування покарання слід розуміти звільнення не від конкретного покарання, визначеного в санкції статті, а від його призначенння як виду примусових заходів у цілому.

При звільненні від покарання за строками давності судові витрати покладаються на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 409, 412, 413, 418, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Задовольнити апеляційну скаргу прокурора Чернігівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_6 .

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_11 - скасувати у зв`язку з необгрунтованістю виправдувального вироку суду першої інстанції.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Звільнити ОСОБА_11 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Витрати на проведення судової експертизи у розмірі 33 714 (тридцять три тисячі сімсот чотирнадцять) грн 04 коп віднести на рахунок держави.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4