Окрема думка від 27 січня 2026 р. у справі №522/9890/23 — Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ОКРЕМА ДУМКА

судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 22023160000000123 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України

(справа № 522/9890/23, провадження № 51-6109км23)

Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 28 січня 2026 року залишено без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_3 , а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 липня 2023 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 06 березня 2025 року стосовно ОСОБА_2 - без зміни.

Не можу погодитися з рішенням колегії та вважаю, що судами безпідставно відкинуті доводи сторони захисту щодо допустимості результатів НСРД у цій справі.

Так, основний доказовий матеріал, покладений в обвинувачення ОСОБА_2 , міститься на DVD-диску «VERBATIM», який долучений стороною обвинувачення як додаток до протоколу НСРД.

В апеляційній скарзі сторони захисту ставилося питання про відсутність належного процесуального оформлення цього носія інформації, на що суд апеляційної інстанції зазначив таке:

«Відповідно до ч. 2 ст. 265 КПК України, інформація, отримана шляхом зняття відомостей з електронних інформаційних систем, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала це зняття, у спосіб, що забезпечує її обробку, збереження або передання.

У даному випадку така фіксація була здійснена відповідно до вимог закону, що підтверджується протоколом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.09.2022 р. Відповідно вказаному протоколу, на DVD-диску «VERBATIM» була зафіксована інформація, отримана з месенджерів («Telegram», «Viber», «WhatsApp» тощо), що використовувалися через абонентські номери НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

У своєму рішенні суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на рішення Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, згідно з яким, матеріальний носій інформації є лише способом її збереження і не є визначальним критерієм допустимості доказів. Головною особливістю електронного документа є те, що він може існувати на різних носіях, і всі його ідентичні примірники вважаються оригіналами.

Це означає, що скріншоти, які були зафіксовані та збережені у форматі «PNG», не втрачають своєї доказової сили, оскільки вони є копіями інформації, що існувала у цифровому вигляді.

До того ж, твердження захисту про необхідність засвідчення файлів електронним цифровим підписом або у паперовому вигляді не ґрунтується на нормах КПК України.

Отже, інформація, зафіксована на DVD-диску «VERBATIM», була здобута та оформлена відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, а її зміст є допустимим доказом, незалежно від формату файлів чи матеріального носія».

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 , не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, стверджувала про неналежність і недопустимість протоколу складеного за результатом проведення НСРД від 15 вересня 2022 року та додатку до нього диск DVD-R марки «Verbatim», оскільки у цьому протоколі не відображено, як факт зняття інформації з електронних комунікаційних мереж за абонентськими номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_3 та НОМЕР_1 , так і факт зняття інформації з електронних інформаційних систем, у тому числі месенджера «Telegram», із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації сигналів, що передаються каналами зв`язку.

З такими доводами Верховний Суд не погодився і зазначив:

«Перш за все Верховний Суд зауважує, що оспорюваний протокол складений за результатом проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем, а тому колегія суддів не вбачає підстав оцінювати його на допустимість з точки зору іншого виду НСРД, про який зазначає захисник, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж.

Відповідно до ч. 1 ст. 264 КПК пошук, виявлення та фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частині, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця чи утримувача можуть здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді за умови наявності відомостей про те, що в електронній інформаційній системі або її частині міститься інформація, яка має значення для конкретного досудового розслідування.

Згідно з ч. З ст. 264 КПК в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на втручання у приватне спілкування в такому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, у якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 03 серпня 2022 року надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_4 низки НСРД, а саме: аудіо- та відеоконтролю особи; зняття інформації з електронних комунікаційних мереж за абонентськими номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_3 у формі контролю телефонних розмов; зняття інформації з електронних інформаційних систем, у тому числі інтернет-месенджерів «Telegram», «Viber», «WhatsApp», «Facebook Messenger», «Signal», «ICQ», «WeChat», «Line», «Вір», «ІМО» та інших, закріплених за зазначеними абонентськими номерами; обстеження житла ОСОБА_2 ; встановлення місцезнаходження радіоелектронних засобів; а також спостереження за особою з використанням технічних засобів фіксації.

За результатом проведення НСРД, а саме зняття інформації з електронних інформаційних систем - сервісів обміну текстовими, голосовими та відео повідомленнями в мережі Інтернет інтернет-месенджерів «Telegram» «Viber», «WhatsApp», «Facebook Messenger», «Signal», «ICQ», «WeChat», «Line», «Вір», «ІМО», що закріплені за абонентськими номерами НОМЕР_1 , який використовує ОСОБА_5 , НОМЕР_2 ОСОБА_6 та НОМЕР_3 ОСОБА_7 старшим оперуповноваженим 2 відділу ГВ КР Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_8 складено протокол про проведення НСРД від 15 вересня 2022 року та зміст інформації зафіксований у ході здійснення цієї НСРД для подальшого огляду на носієві інформації - оптичному диску DVD-R марки «Verbatim».

За результатами проведення зазначених НСРД отримано інформацію про листування, зміст якого свідчить про організацію збору, отримання та передачу інформації військового характеру щодо переміщення військової техніки, особового складу ЗСУ, проведення навчань, мобілізаційних заходів та розташування військових об`єктів на території України.

З урахуванням специфіки НСРД у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем перебіг (хід) її проведення по суті зводиться до використання методів технічного доступу та фіксації інформації, відображеної надалі у протоколі НСРД.

Водночас Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що за приписами ч. 1 ст. 246 КПК НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Отже, обмеження щодо розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

З огляду на це, відсутність у протоколі НСРД від 15 вересня 2022 року відомостей про методи та способи зняття інформації з електронних інформаційних систем, а також про застосування відповідних технічних засобів відбору та фіксації змісту інформації є обґрунтованою.

Зміст протоколу НСРД від 15 вересня 2022 року відповідає вимогам статей 103, 104, 252, 264 КПК та, усупереч доводам, наведеним захисником у касаційній скарзі, не свідчить про порушення приписів КПК щодо фіксації НСРД».

Жодним чином не заперечуючи, що відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню і те, що обмеження щодо розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів, вважаю, що поза увагою судів залишилися ключові моменти, від яких залежить вирішення питання про допустимість доказів, і на які звертала увагу сторона захисту.

Насамперед об`єктом оцінки з огляду на дотримання вимог КПК мав стати процесуальний документ, названий стороною обвинувачення «протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій» від 15 вересня 2022 року.

Лише зі змісту протоколу, де згадуються ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на зняття інформації з електронних інформаційних систем, можна здогадатися за результатами якої НСРД, начебто, складений цей протокол (з огляду на те, що у цьому провадженні надавалися дозволи й на проведення інших НСРД, у тому числі - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, які передбачають, серед іншого, зняття інформації з каналів зв`язку і полягають в негласному одержанні, перетворенні і фіксації із застосуванням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, у відповідній формі різних видів сигналів, які передаються каналами зв`язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролюються).

Далі по змісту убачається, що оперативним працівником у відповідності до ст.ст. 104, 105, 106, 223 (!), 237 (!) КПК, з метою з`ясування обставин, які мають значення для розслідування даного кримінального провадження, проведено огляд наявних даних … що містяться на оптичному носію інформації марки «Verbatim» (з відповідними ідентифікуючими ознаками).

Тобто всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК, яка передбачає опис у протоколі послідовності дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, зазначений процесуальний документ не містить жодних відомостей про хід та результати зняття інформації з електронних інформаційних систем, а саме з якої електронної інформаційної системи (комп`ютера, автоматичної системи, комп`ютерної мережі) здійснювалося зняття інформації та за допомогою якого програмного забезпечення для обміну повідомленнями (месенджера) здійснювався такий обмін, з огляду на те, що дозвіл надавався на зняття інформації з сервісів обміну текстовими, голосовими та відео повідомленнями в мережі Інтернет інтернет-месенджерів «Telegram» «Viber», «WhatsApp», «Facebook Messenger», «Signal», «ICQ», «WeChat», «Line», «Вір», «ІМО», що закріплені за абонентськими номерами НОМЕР_1 , який використовує ОСОБА_5 , НОМЕР_2 ОСОБА_6 та НОМЕР_3 ОСОБА_9 .

Натомість у вироку стверджується, що обмін інформацією здійснювався за допомогою месенджеру «Telegram», який закріплено за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , з використанням особистого мобільного телефону (планшету) фірми «Хіаоmі» моделі «M-1806D9PE» 3 IMEI: НОМЕР_5 .

Нарешті (і про це зазначала сторона захисту), файли, які містяться на диску створені 12 вересня 2022 року, тоді як дата складання протоколу визначена як 15 вересня 2022 року, тобто вочевидь «додаток» з`явився раніше, аніж проведена слідча (розшукова) дія, що є нелогічним.

Не заперечую, що при проведенні окремих, триваючих у часі НСРД (таких як зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль тощо) носій інформації з`являється раніше протоколу і це не суперечить вимогам ст. 252 КПК, проте, як зазначено у даному протоколі, ця НСРД проводилася 15 вересня 2022 року з 10 год 10 хв до 17 год 25 хв.

З огляду на зазначене, у мене особисто викликає сумнів, що названий органом досудового розслідування «протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій» є саме протоколом зняття інформації з інформаційних систем, а не протоколом огляду, а самий протокол НСРД, за результатами якого і мав з`явитися диск у матеріалах провадження відсутній.

Також не заперечую, що з метою процесуальної економії в одному протоколі можуть зазначатися результати декількох слідчих (розшукових) дій. Це не суперечить закону та про це свідчить правозастосовна практика. Натомість, якщо мова йде про поєднання в протоколі результатів зняття інформації з електронної інформаційної системи та її огляду, то в протоколі мають бути зазначені, принаймні, мінімальні відомості про хід зняття інформації з електронної інформаційної системи, що у даному процесуальному документі відсутнє.

Як зазначала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3 кс 22), невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

Вважаю, що за критеріями наявності/відсутності сумнівів про походження доказів та їх надійності вичерпні відповіді судів на доводи сторони захисту не надані.

Суддя ОСОБА_10