Рішення від 21 січня 2026 р. у справі №640/38030/21 — Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

22 січня 2026 року Справа № 640/38030/21 ЗП/280/273/25 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стрельніової Н.В. за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою

Державного підприємства «ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ» до Північного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАНКО»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство «ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ» (далі позивач, ДП «Фінінпро») з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Офіс), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі опублікований 14.12.2021 за унікальним номером та датою який розміщений на веб- порталі Уповноваженого органу UА-2021-08-26-006212-а від 26.08.2021.

В обґрунтування заявлених вимог зазначає, що вважає спірний висновок, складений за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі Державним підприємством «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - Позивач/Замовник або ДП «ФІНІНПРО») «Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-08 Бориспіль-Дніпро- Запоріжжя (через м.Кременчук)-Маріуполь на ділянці км 560+131, Запорізька область (завершення будівництва об`єкта) необгрунтованим та протиправним, оскльки не погоджується з зазначеними у висновку порушеннями.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Ухвалено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. Залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" (код ЄДРПОУ 32727466, 03035, м. Київ, вул. Генерала Шаповалова, буд. 2, офіс 111).

Відповідачем 14.02.2022 подано відзив на позовну заяву в якому відповідач висловлює незгоду із заявленими позовними вимогами з тих підстав, що, моніторингом встановлено, що ТД складена Замовником з порушенням вимог Закону № 922-VІІІ. Так, вимога Замовника стосовно підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом надання договору на виконання робіт з будівництва, або реконструкції або капітального ремонту, або поточного середнього ремонту, або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування зазначена з порушенням п.3 ч.2. ст.16 Закону № 922-VІІІ. Також, у складі тендерної пропозиції Переможця надано інформацію про перелік основних машин та механізмів від 15.09.2021 №1113/3 в якій відсутні відомості про наявність в учасника вищевказаної техніки, чим не підтверджено наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно з технічним завданням та не виконано вимоги п.1 Додатку 3 до ТД, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію встановленому п.1 ч.2 ст.16 Закон № 922-VІІІ. Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Данко» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію. Крім того, Замовником не обґрунтовано необхідність у продовженні строку для укладання договору, а тому договір від 22.11.2021 № БДР-155/11/21 укладений з порушенням строку, встановленого ч.б ст.33 Закону № 922-VІІІ. Також відповідач зауважує, що Висновком моніторингу було як встановлено порушення так і за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі - порушень не встановлено. Отже, повністю визнати протиправним та скасувати оспорюваний висновок неможливо. адже Позивач не наводить підстав для скасува

Супровідним листом від 25.01.2024 на виконання положень п. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 2825-ІХ скеровано матеріали адміністративної справи до Запорізького окружного адміністративного суду за належністю.

Справа надійшла до Запорізького окружного адміністративного суду 25.02.2025.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.02.2025 справу передано на розгляд головуючому судді Стрельніковій Н.В. Ухвалою суду від 03.03.2025 прийнято справу №640/38030/21 до провадження та ухвалено здійснювати розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання. Запропоновано позивачу актуалізувати позовні вимоги у справі (виказати свою позицію щодо підтримання позовних вимог). Запропоновано відповідачу надати актуальний відзив у справі (за необхідності). Запропоновано третій особі подати пояснення на позовну заяву та документи на їх обґрунтування (за необхідності).

17.03.2025 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, за змістом аналогічний поданому раніше відзиву.

Третя особа своїм правом подати письмові пояснення на позов не скористалась.

На підставі матеріалів справи суд встановив такі обставини.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 17.11.2021 № 661 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт з капітального ремонту (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-08 Бориспіль- ДніпроЗапоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь на ділянці км 560+131, Запорізька область (завершення будівництва об`єкта), очікуваною вартістю 53 186 836,64 гривень, ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, у відповідності до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIІI (зі змінами та доповненнями).

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2021-08-26- 006212-а.

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922- VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції Переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 20.08.2021 № 27-1 (далі – ТД) тендерну пропозицію ТОВ «Данко» (далі – Переможець), протоколи засіданн тендерного комітету від 26.08.2021 № 53, від 23.09.2021 № 53-1, від 12.10.202 № 53-2, повідомлення про намір укласти договір від 23.09.2021, договір від 22.11.2021 № БДР-155/11/21, відповідь Замовника від 22.11.2021 на запи Північного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до висновку Відповідача про результати моніторингу закупівель встановлено наступні порушення Позивача під час проведення процедури закупівлі:

За результатами моніторингу встановлено що ТД складено з порушенням вимог Закону № 922-VІІІ. Так, пунктом 3 Додатку 3 до ТД вимагається надання учасниками в складі тендерної пропозиції, інформації та документів, що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. При цьому, зазначено, що аналогічним буде вважатися, договір на виконання робіт з будівництва або реконструкції або капітального ремонту або поточного середнього ремонту або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування укладений протягом 5-ти років від дати, що І передує даті оголошення закупівлі. Відповідно до частини 2 статті 16 Закону № 922-УІІІ замовник обов`язково установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Крім того, згідно зі статтею 1, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі.

Проте, надання послуг з поточного середнього та поточного дрібного ремонту, не є досвідом аналогічним до робіт з капітального ремонту, так як згідно зі статтею 1 Закону № 922-УІІІ роботи та послуги не є тотожнім поняттям.

Враховуючи вищезазначене, вимога Замовника стосовно підтвердження, такого кваліфікаційного критерію, як наявність докумснтально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом надання договору на виконання робіт з будівництва або реконструкції або капітального ремонту або поточного середнього ремонту або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування зазначена з порушенням п.3 ч.1 ст.16 Закону № 922- VІІІ.

2. Відповідно пункту 1 Додатку 3 до ТД від учасників у складі тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт відповідно до вимог технічного завдання» вимагалося надання інформації про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання, з наданням копій технічних паспортів або свідоцтв про їх реєстрацію.

Разом з тим, Додатком №5 до ТД (Технічне завдання) передбачено підсумкова відомість ресурсів, яка, зокрема, містить інформацію про будівельні машини і механізми, що мають бути використані учасником для виконання робіт згідно з технічним завданням.

Слід відмітити, що пунктом 54, 55, 56, 60, 62, 63 підсумкової відомості ресурсів Додатку №5 до ТД передбачено використання, відповідно до технічного завдання машини маркірувальної Grun, машини маркірувальної Hofmann TS 290 TE, машини маркірувальної Hofmann 8-2К, дорожньої фрези Wirtgen W1500 DC та машин бурильно-кранових на автомобілі.

Однак, у складі тендерної пропозиції Переможця надано інформацію про перелік основних машин та механізмів від 15.09.2021 №1113/3 в якій відсутні відомості про наявність в учасника вищевказаної техніки, цим не підтверджено наявність в учасника обладнання та матеріально-техніної бази, необхідних для виконання робіт згідно з технічним завданням та не виконано вимоги п. 1 Додатку 3 до ТД, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію встановленому п.1 ч.2 ст. 16 Закон № 922-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922- VIII.

Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Данко» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, а уклав з ним договір від 22.11.2021 № БДР-155/11/21 на загальну суму 53 079 000,00 грн.

Вищевказане призвело до порушення частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону, відповідно до яких Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, а учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації ти або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником повідомлення з вимого про усунення таких невідповідностей.

3. Замовником на підставі протоколу від 29.09.2021 №53-2, продовжено строк на укладення договору з Переможцем закупівлі до 60 днів у зв 'язку з продовженням терміну візування проекту договору.

Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 10 Закону № 922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, разом з іншою інформацією про закупівлю і проект договору. Таким чином, Переможець має можливість ознайомитися із вказаним проектом заздалегідь, про що ним у складі своєї тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 15.09.2021 №1113, яким підтверджено згоду з проектом договору.

З огляду на вищезазначене, Замовником не обґрунтовано необхідність у продовженні строку для укладання договору, а тому від 22.11.2021 № БДР-155/11/21 укладений з порушенням строку, встановленого ч.6 ст.33 Закону №922-VIII.

Вищевказане, призвело до нікчемності договору відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі , укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п 'ятою шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв 'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення п.1 і 3 ч.2. ст.16, ч.1 ст. 31, ч.6 ст.33, що призвело до нікчемності договору відповідно до пункту 4 частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, та вважаючи їх необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні на момент виникнення спірних правовідносин було регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, крім іншого, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Щодо виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень, суд зазначає таке.

Щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договоору (договорів) суд зазначає, що Пунктом 3 Додатку 3 до ТД вимагається надання учасниками в складі тендерної пропозиції, інформації та документів, що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

При цьому, зазначено, що аналогічним буде вважатися, договір на виконання робіт з будівництва, або реконструкції, або капітального ремонту, або поточного середнього ремонту, або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування укладений протягом 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Відповідно до п. 3 ч. 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ Замовник обов`язково установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Мінрегіонбуду від 05.07.13 № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державтодору від 23.08.11 № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника (розд. ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, далі - Порядок № 454).

Відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 30.03.1994 № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», а саме п. 40.: ремонт і утримання дорожніх об`єктів повинні виконуватися відповідно до технічних правил ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування і технічних правил ремонту і утримання міських вулиць і доріг, що затверджуються відповідно Укравтодором, Держбудом і Держжитлокомунгоспом за погодженням з Національною поліцією.

Так, відповідно до ГБН Г.1-218-182:2011, а саме п. 3.2: капітальний ремонт - запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг.

Крім того, згідно з п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VШ предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 21 ст.1 Закону № 922-УШ, визначено, що послуги - це будь- який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно- конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації. Таким чином, поточний ремонт та поточний ремонт з розробленням проектної документації віднесено до послуг.

Тоді, як капітальний ремонт, який, в свою чергу, являється предметом закупівлі за номером UА-2021-08-26-006212-а, та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення є роботами, що передбачено пунктом 27 статті 1 Закону № 922-УІІІ, в якому йдеться, що роботи - це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

З огляду на вищезазначене, надання послуг з поточного середнього та поточного дрібного ремонту, не є досвідом аналогічним до робіт з капітального ремонту, так як роботи та послуги не є тотожнім поняттям, як згідно зі статтею 1 Закону № 922-VІІІ, так і згідно галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218- 182:2011.

Таким чином, вимога Замовника стосовно підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом надання договору на виконання робіт з будівництва, або реконструкції або капітального ремонту, або поточного середнього ремонту, або поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування зазначена з порушенням п.3 ч.2. ст.16 Закону № 922-VІІІ.

Доводи позивача у свою чергу щодо відсутності відповідного порушення, спростовуються вищенаведеним.

Щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт відповідно до вимог технічного завдання.

Відповідно п.1 Додатку 3 до ТД від учасників у складі тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт відповідно до вимог технічного завдання» вимагалося надання інформації про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання, з наданням копій технічних паспортів або свідоцтв про їх реєстрацію.

Разом з тим, Додатком №5 до ТД (Технічне завдання) передбачено підсумкова відомість ресурсів, яка, зокрема, містить інформацію про будівельні машини і механізми, що мають бути використані учасником для виконання робіт згідно з технічним завданням.

У п.54, 55, 56, 60, 62, 63 підсумкової відомості ресурсів Додатку №5 до ТД передбачено використання, відповідно до технічного завдання машини маркірувальної Ноfmann TS 290 ТЕ, машини маркірувальної Grun, машини маркірувальної Ноfmann 8-2К, дорожньої фрези Wirtgen W 1500 DC та машин бурильно-кранових на автомобілі.

Однак, у складі тендерної пропозиції Переможця надано інформацію про перелік основних машин та механізмів від 15.09.2021 №1113/3 в якій відсутні відомості про наявність в учасника вищевказаної техніки. Разом з тим суд не погоджується з твердженням відповідача про те, що таким чином не підтверджено наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно з технічним завданням та не виконано вимоги п.1 Додатку 3 до ТД, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію встановленому п.1 ч.2 ст.16 Закону № 922, у зв`язку з чим, в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Данко» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, а уклав з ним договір від 22.11.2021 № БДР-155/11/21 на загальну суму 53 079 000,00 грн.

Так, відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації «Інформація про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання, обов`язково повинна містити графи встановлені Таблицею №2. Обов 'язковий мінімальний перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі: Автомобіль бортовий (або еквівалент) Автомобіль самоскид - 2 шт.; Кран, вантажопідйомністю від 10 т - 1 шт.; Автогідропідіймач, висота підйому до 28 м (включно) - 1 шт.: Екскаватор - 1 шт.; Бульдозер - 1 шт.; Автогрейдер - 1 шт.; Автогудронатор - 1 шт.; Коток дорожній, маса 9,3т - 1 шт.; Коток дорожній, маса 10,6т - 1 шт.; Коток дорожній, маса 19,8т - 1 шт; Машина поливально-мийна - 1 шт.; Асфальтоукладальник - 1 шт..

Отже, тендерна документація не містить вимог до учасника в частині підтвердження наявності будівельних машини і механізмів, що мають бути використані учасником для виконання робіт які передбачені технічним завданням та зазначені в підсумковій відомості ресурсів. Натомість у тендерній документації чітко зазначено, що учасник повинен надати інформацію про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання. Також в документації чітко зазначено обов`язковий мінімальний перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі.

Підсумкова відомість ресурсів — це розрахунок ціни. Вона показує всі ресурси (навіть дрібні), які будуть задіяні для формування кошторису. У свою чергу довідка про наявність обладнання — це підтвердження кваліфікації. Вона доводить, що учасник спроможний виконати найскладніші етапи робіт. Для підтвердження кваліфікації замовнику достатньо переконатися в наявності ключової техніки (наприклад, крана), тоді як ручний або більш дрібний інструмент учасник може докупити або орендувати пізніше, що не ставить під сумнів його спроможність

За наведених обставин, якщо замовник не відхилив пропозицію, де надано все обладнання згідно з ТД (але не все з підсумкової відомості), він діяв за встановленими ним же правилами.

Щодо продовження строку на укладання договору з Переможцем закупівлі до 60 днів суд зазначає наступне.

Замовником на підставі протоколу від 12.10.2021 № 53-2, продовжено строк на укладення договору з Переможцем закупівлі до 60 днів у зв`язку з продовженням терміну візування проєкту договору.

Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

При цьому закон не містить перелку випадків та умов такого продовження Тобто завмовниквизначає обгрунтовану необхідність продовження строку для укладання договору на власний розсуд.

У зв`язку із наведеним, висновки відповідача про те, що Замовником не обґрунтовано необхідність у продовженні строку для укладання договору, а тому договір від 22.11.2021 № БДР-155/11/21 укладений з порушенням строку, встановленого ч.6 ст.33 Закону № 922-і вищевказане, призвело до нікчемності договору відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону № 922 є помилковим.

Щодо доводів позивача про те, що після аналізу спірного висновку Позивачу невідомо, якими критеріями та відповідного до яких норм були встановлені порушення уповноваженим органом та відсутній належним чином обґрунтований опис виявлених порушень а також що у висновку уповноваженого органу не зазначено опис та спосіб усунення даних (на думку Відповідача) порушень, а тільки вказано його зміст на факт вчинення порушення і зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність суд зазначає наступне.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-УІІІ передбачено, що у висновку обов`язкового зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або 4 унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі - Наказ № 552) затверджено форму такого висновку, який складається:

із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу;

та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідно до статті 8 Закону№ 922 та положень наказу № 552 Північний офіс Держаудитслужби склав Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Північний офіс Держаудитслужби, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У зв`язку з вищенаведеним відповдні доводи позивача не знайшли свого підтвердження а отже відхиляються судом.

Таким чином, суд дійшов висновку про часткову необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, а тому спірний Висновок у відповідній частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Інші аргументи сторін та надані ними письмові докази не є визначальними для вирішення даної справи з огляду на викладені вище висновки суду.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, в розмірі 2270,00 грн (платіжне доручення №1316 від 20.12.2021), які підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Інших судових витрат не заявлено.

Згідно з положеннями абзацу 6 пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2825-IX, судом апеляційної інстанції щодо всіх справ, підсудних окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, та переданих на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України відповідно до цього Закону, є Шостий апеляційний адміністративний суд.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-26-006212-а в частині наявності та зобов`язання усунути порушення у вигляді невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Данко» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію та у вигляді укладення договору з порушенням строку, встановленого ч.6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 що призвело до нікчемності довогору.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Державного підприємства «ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ» за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривен 00 коп.)

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - Державне підприємство «ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ», місцезнаходження: 03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4, літера А; код ЄДРПОУ 37264503.

Відповідач - Північний офіс Держаудитслужби, місцезнаходження: 04053, м.Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко», місцезнаходження: 03035, м. Київ, вул. Генерала Шаповалова 2, офіс 111; код ЄДРПОУ 32727466.

Суддя Н.В. Стрельнікова