Проєкт Закону про внесення змін до Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо кадрових питань діяльності Антимонопольного комітету України

Пояснювальна записка

до проекту Закону України «Про внесення змін до

Закону України «Про Антимонопольний комітет України» щодо кадрових питань діяльності Антимонопольного комітету України»

1. Обґрунтування необхідності прийняття законопроекту

Законом України від 21.02.2014 № 742-VII «Про відновлення дії окремих положень Конституції України» відновлено дію окремих положень Конституції, а статті 76, 78, 81 - 83, 85, 87, 89, 90, 93, 98, 112 - 115 викладено в новій редакції. Зокрема, в частині призначення та звільнення Верховною Радою Голови Антимонопольного комітету України за поданням Прем'єр-міністра України. При цьому, станом на сьогодні Закон України «Про Антимонопольний комітет України » так не було приведено у відповідність до Конституції.

Необхідність прийняття закону «Про внесення змін до

Закону України «Про Антимонопольний комітет України» щодо кадрових питань діяльності Антимонопольного комітету України» (далі - проект Закону) обумовлюється тим, що норми чинного закону про АМКУ щодо порядку призначення і звільнення Голови АМКУ все ще не відповідають нормам чинної Конституції України. Так, відповідно до п. 12 ч.1 ст. 85 Конституції до повноважень Верховної Ради України відноситься призначення за поданням Прем’єр-міністра України Голови АМК та звільнення його з посади. Водночас законом про АМК передбачено, що його Голова призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України, як це було встановлено попередньою редакцією Конституції. Однак згідно з чинною редакцією Основного Закону України такого повноваження у Президента немає. Законопроект має на меті усунути цю колізію.

Конституційний Суд України неодноразово вказував у своїх рішеннях, що повноваження Президента України та Верховної Ради України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом. Це, зокрема, Рішення від 10 квітня 2003 р. № 7-рп/2003 , від 25 грудня 2003 р. № 22-рп/2003, від 7 квітня 2004 р. № 9-рп/2004, від 16 травня 2007 р. № 1-рп/2007, від 8 липня 2008 р. № 14-рп/2008, від 2 жовтня 2008 р. № 19-рп/2008, від 8 жовтня 2008 р. № 21-рп/2008, від 7 липня 2009 р. № 17-рп/2009; від 15 вересня 2009 р. № 21-рп/2009, від 17 грудня 2009 р. № 32-рп/2009, від 10 червня 2010 р. № 16-рп/2010, від 13 червня 2019р. № 5-р/2019. А якщо Конституційний Суд виявляє невідповідність окремих положень законів нормам Конституції, вони мають бути змінені. Закони мають відповідати Конституції і прийматися на її основі.

Водночас, проблеми, на яких наголошує Конституційний Суд тривалий час не вирішуються. Нині у вітчизняному законодавстві проблема невідповідності вимогам Конституції ряду законів, де містяться положення, щодо кадрових призначень на керівні посади у колегіальних органах, є надзвичайно поширеною. Зокрема, вона існує у законодавчих документах, які регулюють діяльність Фонду державного майна України, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у

сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ ), Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

Необхідність прийняття цього законопроекту обумовлена тим, що недоліки кадрової політики нині суттєво перешкоджають ефективній роботі принципово нового для вітчизняної економіки державного органу, який створений порівняно недавно і досі перебуває у стані свого становлення, як власне, і ринкові стосунки в країні. У плановій економіці подібного регулятора не було, тому далеко не всі ще розуміють його унікальну та вирішальну роль в ринковій економіці.

Комітет за своїм статусом і повноваженнями не належить до органів законодавчої, виконавчої чи судової влади. Це державний орган із спеціальним статусом, який може проводити слідчі дії щодо самих впливових порушників правил конкуренції і своїми колегіальними рішеннями може накладати на них штрафи до 10% річної виручки від реалізації не тільки самого порушника, але й пов’язаних з ним осіб. Зрозуміло, що ці штрафи іноді досягають величезних сум. Наприклад у 2017 р. компанія «Укртатнафта була оштрафована на 1370 млн.грн. Табачного дистриб'ютора «Тедіс» покарали на 431 млн.грн. А покарання ПАТ «Газпром» у 2016 р. становило 85 965 927 000 грн.

Ці рішення приймаються безпосередньо на засіданні АМКУ більшістю з присутніх зі складу 9 членів комітету, один з яких є його головою комітету. При прийнятті рішень всі вони мають рівне право голосу. Тому дуже важливо, щоб ці посадовці мали не тільки високу кваліфікацію, але й відповідний рівень захисту від будь - якого зовнішнього впливу. Однак на даний час найбільш захищеним є лише Голова комітету, а решту членів можуть звільнити у будь-який момент.

У чинній редакції закону «Про Антимонопольний комітет України», визначено, що Голова АМК може бути звільнений з посади у разі вчинення ним злочину та у зв'язку з неможливістю виконання обов'язків за станом здоров'я. Злочин це передбачене Кримінальним кодексом України суспільно небезпечне винне діяння. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею цього кодексу. Тобто діяння посадової особи у даному випадку мають відповідати змісту конкретної статті Кримінального кодексу, отже таке порушення не так просто довести. Більше того, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином цей шлях звільнення голови АМК не так просто застосувати. Він може розтягтися на довгі роки.

До 2003 р. у ст.9 закону про АМК містилося також положення, що цю посадову особу можна звільнити у разі "грубого порушення службових обов'язків". Воно було виключено законом «Про внесення змін до деяких законів України з питань захисту економічної конкуренції (від 20.11.2003 № 1294-IV). Враховуючи те, що довести злочин у суді не завжди можливо, це вилучення створило умови для фактичної безкарності Голови АМК протягом більше 14 років, оскільки строк його повноважень становить сім років і може подвоюватися. Вважаємо, що варіант звільнення цієї посадової особи Верховною Радою у разі "грубого порушення службових обов'язків" доцільно повернути.

Крім проблеми призначення і звільнення Голови АМКУ, про яку зазначається у ряді законопроектів, що тривалий час містилися в планах розгляду Верховної Ради України, дуже важливою є і проблема призначення і звільнення державних уповноважених, які при прийнятті колегіальних рішень мають рівні права з головою АМК. А власні рішення та розпорядження державних уповноважених приймаються від імені Антимонопольного комітету України. На жаль на цю проблему законотворці не звертають увагу.

Важливою є і роль голів територіальних відділень комітету, які на чолі адміністративної колегії відповідного відділення приймають непрості, а часто, і одноосібні рішення з досить важливих питань регіонального рівня. Розпорядження голови територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Очевидно, що всі ці посадові особи повинні бути захищені у питаннях призначення та звільнення так само, як і голова комітету. Однак у статті 11 чинного закону «Про Антимонопольний комітет України», визначено, що державні уповноважені призначаються на посади за поданням Прем'єр-міністра України, яке вноситься на підставі пропозицій Голови Антимонопольного комітету України, та звільняються з посад Президентом України. Водночас, як було зазначено вище, відповідно до ст. 106 Конституції, де йдеться про повноваження Президента щодо призначення посадових осіб, ні голова АМК, ні державні уповноважені не згадуються.

При цьому згідно з п.12 ст. 85 Конституції до повноважень Верховної Ради України належить: «призначення за поданням Прем’єр-міністра України Голови Антимонопольного комітету України та звільнення його з посади». Про призначення і звільнення державних уповноважених тут теж не йдеться.

А у ст.116 Конституції визначено, що Кабінет Міністрів України:

9-1) утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади,

9-2) призначає на посади та звільняє з посад за поданням Прем’єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України.

Водночас ст.1 закону про АМКУ встановлено, що комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції. Тобто він не визначений як центральний орган виконавчої влади. Таким чином, і КМУ, відповідно до Конституції, не має повноважень щодо призначення та звільнення його керівників.

Отже, згідно з чинною редакцією Конституції ні у Верховної Ради, ні у Президента, ні у Кабінету Міністрів насправді немає повноваження призначення і звільнення державних уповноважених АМКУ. При цьому поняття «державний орган із спеціальним статусом», визначене у ст.1 закону про АМКУ, передбачає, зокрема, особливий порядок призначення та звільнення Голови комітету, його заступників, державних уповноважених та голів територіальних відділень. Однак сама процедура такого порядку виписана недостатньо чітко.

Існуюча колізія щодо процедури призначення та звільнення голови та державних уповноважених АМК спонукає до того, щоби узгодити вимоги статей 9, 10 та 11 закону «Про Антимонопольний комітет України» з вимогами статей 85, 106 та 116 Конституції України. Причому йдеться не лише про голову АМК, як запропоновано в ряді законопроектів, які містилися у порядках денних Парламенту, але й про його членів та голів територіальних відділень. На проблему необхідності чіткого законодавчого вирішення кадрових питань комітету та забезпечення його незалежності у прийнятті рішень постійно звертають увагу міжнародні партнери, які надають Україні інтелектуальну та матеріальну допомогу у питаннях становлення та підвищення ефективності системи захисту конкуренції. Міжнародними фахівцями з конкурентної політики протягом тривалого часу надавались Україні рекомендації, спрямовані на гармонізацію вітчизняного законодавства та економічної політики з міжнародними стандартами й передовими практиками розвинених країн. Потім експертами ОЕСР та ЮНКТАД в рамках проекту міжнародної технічної допомоги «Програма технічної допомоги з розвитку інституційного потенціалу України у застосуванні законодавства та здійсненні політики у сфері конкуренції» проводився Огляд стану виконання цих рекомендацій.

Під час проведення цього Огляду було виявлено, що багато ключових рекомендацій, наданих у попередніх експертних оглядах, так і не виконано. За підсумками Огляду було надано низку рекомендацій для Парламенту, Уряду та Антимонопольного комітету щодо подальшого розвитку конкурентної політики і законодавства в Україні. Зокрема, було вкотре рекомендовано все ж таки забезпечити незалежність АМКУ від зовнішнього втручання задля прийняття ним законних, неупереджених рішень у сфері захисту конкуренції.

Висловлено необхідність підтримки високих стандартів діяльності центрального апарату та територіальних відділень комітету завдяки запровадженню прозорих правил призначення та звільнення його керівників. Експерти впевнені, що Україні варто чітко виписати в законі процедури призначення й звільнення керівників, які дозволять приймати на найвищі посади в системі органів комітету осіб, що мають належну кваліфікацію, а також уникнути втрати послідовності, яка відбудеться, якщо все керівництво, чи більша його частина, одночасно припинить свою роботу в комітеті. При цьому вони наголошують, що зусилля не будуть марними. Якісне конкурентне законодавство та нормативно-правова база політики, спрямованої на захист чесної конкуренції, стануть потужним стимулом для зовнішніх інвестицій і розвитку бізнесу. А це допоможе Україні досягти економічного прогресу.

Саме тому проблема вирішення кадрових питань в системі органів АМКУ, як шлях до забезпечення його незалежності, є нині надзвичайно актуальною. Питання незалежності є актуальними для цілого ряду державних органів влади, але для АМКУ вони найбільш гострі, бо він не тільки вирішує складні проблеми бізнесових відносин потужних учасників ринку, але й може накладати на порушників величезні штрафи. Ефект порушення правил конкуренції наносить суспільству не тільки великі матеріальні, але й дуже негативні соціальні наслідки. Це прекрасно розуміють у більшості розвинених країн. Тому приділяють цьому питанню неабияку увагу.

Зокрема, відповідно до конкурентного законодавства ЄС і окремих його країн, члени органів захисту конкуренції, зокрема Єврокомісії, не повинні ні запитувати, ні отримувати вказівки від уряду чи іншої інституції, органу, офісу чи юридичної особи. У свою чергу Держави-Члени повинні поважати їх незалежність і не намагатися впливати на ці органи при виконанні ними своїх завдань. Посадові особи органів захисту конкуренції повинні чітко виконувати свої обов’язки та утримуватися від будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на результат їх роботи. І це реально діє. Так, на початку 2019 р. Єврокомісія продемонструвала свою незалежність, коли відповідно до Регламенту ЄС про злиття, заборонила поглинання Siemens компанією Alstom, яке публічно підтримували уряди Німеччини та Франції.

У кінці 2018 р. Європарламент та Рада ЄС прийняли Директиву 2019/1 («Директива ECN +»), у якій викладені правила, що забезпечують національним конкурентним органам гарантії незалежності, ресурси, а також правоохоронні та штрафні повноваження для ефективного застосування статей 101 и 102 Римського договору, якими встановлено правила конкуренції.

У Директивах щодо конкуренції зазначено, що працівники конкурентних відомств не можуть бути звільнені з причин достойного виконання своїх повноважень по застосуванню статей 101 и 102 . Їх можуть звільнити лише якщо вони погано виконують свої посадові повноваження, або якщо були визнані винними у серйозному порушенні, яке визначено законодавством. Держави-Члени забезпечують, щоб посадові особи конкурентних відомств призначалися та звільнялися за прозорими процедурами відповідно до правил чітко визначених у законодавстві. Фахівці з конкурентної політики ЄС постійно рекомендують це і Україні. Однак в нашій країні ці питання, очевидно з політичних міркувань, тривалий час не вирішуються належним чином.

2. Мета проекту Закону

Метою законопроекту є приведення Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у відповідність до :

положень пункту 12 частини першої статті 85 Конституції України, дія якого відновлена Законом України від 21.02.2014 № 742-VII «Про відновлення дії окремих положень Конституції України»;

рішень Конституційного Суду України, зокрема, від 13 червня 2019 р.

№ 5-р/2019;

рекомендацій міжнародних експертів, які надають Україні інтелектуальну та матеріальну допомогу у питаннях становлення та підвищення ефективності системи захисту конкуренції.

3. Загальна характеристика та основні положення законопроекту

Автори законопроекту намагалися вирішити питання - як можна вийти з ситуації коли основний Закон України прямо не наділяє Верховну Раду і главу держави приймати певні кадрові рішення, тобто немає чітких конституційних підстав вирішення проблеми, однак існує нагальна необхідність все ж таки вирішувати це питання. Виходили з того, що поняття «державний орган із спеціальним статусом», визначене у ст.1 закону про АМКУ, все ж таки передбачає, зокрема, особливий порядок призначення та звільнення Голови комітету, його заступників, державних уповноважених та голів територіальних відділень. Однак сама процедура такого порядку виписана недостатньо чітко.

Пряма дія норм Конституції  означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Однак, як було зазначено у Рішенні Конституційного Суду від 8 вересня 2016 року № 6-рп/2016, законами України та іншими нормативно-правовими актами можна розвивати конституційні норми, не змінюючи їх зміст.

На даний час складається така суспільно - необхідна ситуація, коли слід піти саме таким шляхом задля забезпечення захищеності АМКУ від зовнішнього втручання, яке нерідко ускладнює можливість прийняття цим колегіальним органом законних та неупереджених рішень. А це, у свою чергу, призводить до виникнення гострих соціально-важливих проблем у суспільстві.

Як свідчить практика прийняття комітетом неякісних, але соціально-важливих рішень, а також негативні факти призначення та звільнення його керівних працівників, питання слід вирішувати негайно. Тим більше, що іноземні фахівці неодноразово і наполегливо надавали Уряду країни рекомендації щодо необхідності забезпечення незалежності вітчизняних конкурентних органів шляхом, запровадження прозорих правил призначення та звільнення їх керівників.

Тут доречно нагадати, що такі правила вже існували, коли в Україні при матеріальній та інтелектуальній підтримці іноземних партнерів АМКУ тільки створювався. На той час багато іноземних інвесторів висловлювали готовність працювати в Україні. Однак вони вимагали створити для цього рівні конкурентні умови і ефективний захист конкуренції, як це давно має місце в розвинених країнах. Відповідно до цих вимог і був прийнятий закон.

В першій редакції закону «Про Антимонопольний комітет України» зазначалося, що комітет утворюється Верховною Радою і підзвітний їй. А у своїй діяльності він підпорядкований Кабінету Міністрів. Голова АМКУ призначався на 7 років і звільнявся Верховною Радою за поданням її Голови. Крім того наголошувалося, що передчасне звільнення цієї посадової особи може мати місце лише за власним бажанням, а також у разі вчинення ним злочину, грубого порушення службових обов'язків та у зв'язку з неможливістю виконання обов'язків за станом здоров'я. Високий статус забезпечувався і тим, що Голова комітету за законом входив до складу

Кабінету Міністрів. Важливо також і те, що Державні уповноважені комітету теж призначалися на посаду Верховною Радою за поданням Голови АМКУ строком на сім років (не більше ніж на два строки підряд).

З прийняттям 28 червня 1996 р. нової Конституції України ситуація змінилася. Виявилося, що про призначення державних уповноважених комітету у ній нічого не було сказано, тому поступово були внесені зміни і в закон про АМКУ, які суттєво понизили статус не тільки державних уповноважених, але й усього комітету. Потім і в Конституцію і в закон знову було внесено ряд змін, однак колишній статус комітету та його членів вже не повернули. З часом ситуація тільки погіршувалася, що не могло не вплинути на ефективність їх діяльності, до якої тепер у суспільстві звучить немало претензій. Це вимагає негайного повернення законодавчих органів до питань призначення та звільнення керівників системи органів захисту конкуренції

Тому, якщо в чинній Конституції вже знову записано, що голову АМКУ призначає та звільняє Верховна Рада, та ще й за поданням Прем’єр-міністра (що свідчить про його важливу роль у кадрових питаннях щодо АМКУ), то слідуючи вищенаведеним настановам Конституційного суду, та враховуючи гостроту питання, логічним буде написати, що не тільки голова, але й інші керівники цього надзвичайно важливого органу мають призначатися Верховною Радою, як це було встановлено у першій редакції закону про АМК. Такий шлях внесення змін до конкурентного законодавства цілком вписується в концепцію розвитку конституційних норм, без зміни їх змісту, як було зазначено у Рішенні Конституційного від 8 вересня 2016 р. № 6-рп/2016.

За цією логікою представлений законопроект передбачає внесення змін до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у яких пропонується встановити таку процедуру кадрових ротацій, коли весь керівний склад системи органів захисту конкуренції призначає і звільняє Верховна Рада. При цьому Голова АМКУ та державні уповноважені шляхом відкритого конкурсу призначаються за поданням Прем’єр-міністра України, а голови територіальних відділень на конкурсній основі призначаються за поданням Голови АМКУ. У законопроекті розписано і процедуру проведення відкритого конкурсу.

Крім питань процедури призначення та звільнення керівників системи органів захисту конкуренції запропоновано доповнити закон більш точними фаховими вимогами, яких слід дотримуватися при призначенні цих посадових осіб, а також уточнено можливі причини їх звільнення. Це має забезпечити можливість призначення фахівців високого професіонального рівня, а також убезпечити від незаконних звільнень за непокірність щодо виконання вимог впливових порушників.

4. Стан нормативно-правової бази у даній сфері правового регулювання

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють зазначене питання є Конституція України та Закони України:  "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України" "Про природні монополії",  "Про державну допомогу суб’єктам господарювання", « Про публічні закупівлі», інші закони та нормативно-правових акти, прийняті відповідно до цих законів.

5. Фінансово-економічне обґрунтування

Прийняття проекту Закону не потребує додаткових матеріальних чи фінансових витрат з Державного бюджету України. Передбачається, що виконання положень законопроекту буде реалізовано в межах фінансування, встановленого для забезпечення діяльності відповідних органів влади.

6.Прогноз соціально-економічних та інших наслідків прийняття законопроекту

Прийняття проекту Закону забезпечить приведення Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у відповідність до:

положень пункту 12 частини першої статті 85 Конституції України, дія якого відновлена Законом України від 21.02.2014 № 742-VII «Про відновлення дії окремих положень Конституції України»;

рішень Конституційного Суду України, які стосуються цих питань, зокрема, Рішення від 13 червня 2019р. № 5-р/2019;

рекомендацій міжнародних експертів, які надають Україні інтелектуальну та матеріальну допомогу у питаннях становлення та підвищення ефективності системи захисту конкуренції.

Крім того запровадження передбачених законопроектом змін створить правове підґрунтя для забезпечення призначення на керівні посади в системі органів захисту конкуренції фахівців високого професіонального рівня, а також сприятиме убезпеченню їх від незаконних звільнень за непокірність щодо виконання вимог впливових порушників. У свою чергу все це має забезпечити прийняття цими посадовими особами таких рішень, які ґрунтуються виключно на вимогах закону, а не під тиском посадових осіб органів влади, місцевого самоврядування, потужних суб'єктів господарювання, а також авторитетних політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

Незважаючи на те, що статтями 12 та 19 чинного закону заборонено вплив у будь-якій формі на працівників АМКУ та його територіальних відділень з метою перешкоджання виконанню ними службових обов'язків або прийняття неправомірних рішень, на практиці це нерідко має місце, навіть на самому високому рівні. Саме тому убезпечення від такого впливу дозволить зняти побоювання посадових осіб, що їх раптом безпідставно можуть звільнити за чесне, неупереджене голосування. І, головне, що реалізація запропонованих змін зможе покращити умови ведення бізнесу, підвищити рівень довіри іноземних партнерів, суттєво підвищити ефективність економіки та, як наслідок, забезпечити підвищення рівня життя населення України.

У проекті Закону відсутні правила і процедури, які можуть містити ризики вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов'язаних з корупцією. Навпаки, прийняття цього закону буде сприяти запобіганню корупції.

Народний депутат України Івченко В.Є.

Лабунська А.В.

Цимбалюк М.М.

Абдуллін О.Р.