Проєкт Закону про податковий суверенітет України та офшорні компанії

ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА

ДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ

«ПРО ПОДАТКОВИЙ СУВЕРЕНІТЕТ УКРАЇНИ ТА ОФШОРНІ КОМПАНІЇ»

І. Загальна логіка законопроекту

Прихильники використання офшорних зон мають типову аргументацію. По-перше, податки є складовою частиною вартості товару (послуги), отже в умовах глобалізації економік та вільної конкуренції на ринках необхідна також вільна конкуренція між податковими системами країн. По-друге, офшорні зони мотивують владу неофшорних країн знижувати податки, отже збільшувати інвестиційну привабливість.

Було би вірно якби економіки всіх країн світу мали б однакову структуру, а їхні жителі – однаковий менталітет та рівень якості життя. Але податкові системи різняться переважно за обставинами, які не керуються політиками: як географічне положення, кліматичні умови, спосіб життя людей залежно від пануючої релігії чи інших усталених правил суспільної поведінки, навіть генетичних особливостей (наприклад, щодо сприйняття алкоголю) тощо. Крім того, менші за територією країни при інших рівних умовах завжди економічно переважають більші країни. Це пояснюється меншими «умовно постійними» витратами на охорону кордонів, дотримання внутрішнього правопорядку, побудови доріг, іншої логістичної соціальної інфраструктури. Зрозуміло, що це не стосується країн, де існують форс-мажорні причини як корупція або війна (нажаль, обидві притаманні Україні).

Наразі офшори стали своєрідною раковою пухлиною світової економіки, та надалі пускають метастази. За останні 10 років глобальний нелегальний витік капіталів збільшився від 470 млрд. до 1 трлн. номінальних доларів США.

Зрозуміло, що запропоновані Законом обмежувальні заходи не усунуть всі принади офшорів. Нашим наступним завданням стане проведення амбітної реформи оподаткування. Яка не тільки базуватиметься на принципі aqui communataire, закладеним в Угоді про Асоціацію з ЄС, але й втілить принцип добровільності сплати податків: коли з одного боку платники податків розуміють їхню справедливість, а з іншого – вважають ефективними урядові послуги, надані на їхню користь. У свою чергу така реформа потребує змін до законодавства, що породжує корупцію. З метою усунення її першопричин, а не для створення чергового адміністративного органу для боротьби з наслідками. Як перший крок у цьому напрямку Закон вносить зміни до 55 інших законів України. Дотичним до цього Закону є Закон про зміну норм Податкового кодексу.

Однак, існування офшорів є загальносвітовою проблемою. Тому Україна має приєднатись до зусиль Глобального Форуму ОЕСР з питань прозорості та обміну інформацією, стати постійним членом ОЕСР як наші сусіди: Словакія, Польща та Угорщина, а також ратифікувати FATCA. Крім того, ми маємо вітати ініціативу прем’єр-міністра Великої Британії про скликання міжнародного форуму з питань офшорів та корупції, анонсовану ним після «Панамського скандалу».

ІІ. Офшори та Україна

Згідно з доповіддю GLOBAL FINANCIAL INTEGRITY («Illicit Financial Flows from Developing Countries 2015» http://www.gfintegrity.org/) за період 2004 – 2013 років з України за кордон було незаконно виведено майже 117 млрд. дол. США. Динаміка наступна (у млрд. номінальних доларів США):

Перше місце світового рейтингу за розміром незаконно виведених активів традиційно займає КНР (континентальна частина), з якої щорічно випливають біля 140 млрд. дол. США. Друге – п’яте місця стандартно посідають РФ, Мексика, Індія та Малайзія (відповідно 104,9; 52,9; 51,0 та 42 млрд. дол. США). Інші країни відстають від п’ятірки таких анти-лідерів у два чи більше разів.

Є абсолютно неприйнятним факт, що тільки за останній рік Україна в анти-рейтингу за абсолютним розміром незаконно виведених активів піднялася з 78 до 14 місця серед 150 країн світу.

Ще більш вражаючим виглядають показники незаконного витоку капіталів у розрахунку на душу населення. За ними Україна опинилася на «почесному» четвертому місці в світі (sic!), обігнавши Китай, Індію та інших корупційних «грандів»:

Найбільш шокуючим є показник нелегального витоку капіталів з України порівняно з її офіційним ВВП (у співставних цінах та валютному курсі). За ним Україна за результатами останніх 10 років займає перше місце у світі серед країн, економіки яких визнані ринковими. На другому місці стоїть Мексика, яка за цим показником відстає від України майже в три рази.

За географією країн – реципієнтів незаконних капіталів майже 92% припадає на класичні офшорні юрисдикції. Симптоматично, що після різкого падіння незаконного витоку капіталів після Революції Гідності, у 2015 році темпи втечі капіталів зросли майже в півтора рази.

Для оцінки політичних ризиків є показовою кореляція діяльності різних українських урядів із розміром нелегально виведених капіталів. Треба брати до уваги відомий ефект «фіскальної (економічної) еластичності» (економічного лагу), а саме проміжок часу між прийняттям рішення до фактичного отримання фіскального (економічного) ефекту від нього. Отже, з урахуванням економічного лагу та користуючись даними МВФ, МБРР та МТО за 2014 року та три квартали 2015 року, картина витоку капіталів з України за останні 10 років виглядає так:

Феномен 2013 року, коли розмір незаконного виведення капіталів статистично впав, пояснюється її прикриттям зовнішньо легальними операціями із золотовалютним резервом України. Коли НБУ надавав рефінансування комерційним банкам, а потім за ці гроші продавав валюту з валютного резерву, яка поспіль виводилася за кордон за нібито легальними операціями. Завдяки таким оборудкам починаючи з 2011 року золотовалютний резерв скоротився на 23 млрд.800 млн. доларів, левову частину з яких можна сміливо зараховувати як незаконно виведені капітали:

Отже, цей Закон пропонує низку заходів, які з одного боку адміністративно та фіскально знизять привабливість використання послуг офшорних компаній, а з іншого – зменшать економічні мотивації для такого використання. В окремих випадках проект забороняє або обмежує участь офшорних компаній як сторін контрольованих правочинів.

ІІІ. Цілі Закону (обґрунтування прийняття)

Проект переслідує дві глобальні цілі.

По-перше, визначити зміст податкового суверенітету України (як частини її політичного суверенітету), а також зміст податкового суверенітету інших країн з метою дотримання одного з наріжних принципів міжнародного права щодо рівноваги суверенних прав сторін, зокрема при вирішенні спорів з податкових питань. Наприклад, у майбутньому стане неможливим вивести з-під української юрисдикції вирішення податкових суперечок, як це було зроблено при ратифікації договору про приєднання України до ЄЕП.

По-друге, знизити привабливість використання офшорних компаній з метою ухилення від оподаткування чи для незаконної репатріації капіталів за кордон України або для відмивання коштів резидентами України (у тому числі політично значущими особами).

Ці дві глобальних цілі є взаємопов’язаними, оскільки для визначення офшорного статусу нерезидента необхідно знати обсяг податкових повноважень країни його інкорпорації (хоча б для дотримання принципу взаємності при укладенні угод із взаємного розкриття інформації для податкових цілей чи для боротьби з корупцією) (більш детальний аналіз див. у постатейному коментарі).

IV. Принади офшорних компаній

За висновками ОЕСР офшорні компанії переважно використовується для зниження рівня оподаткування резидентів неофшорних країн як шляхом маніпулювання договірними цінами так і шляхом використання трансфертного ціноутворення (між пов’язаними особами). Наразі більшість країн - членів ОЕСР прирівнюють дії з такого «податкового планування» до дій з «умисного податкового ухилення». При цьому достатнім доказом «умисності» є лише факт переведення доходів платника до офшорної (низькоподаткової) юрисдикції із залишенням витрат у його резидентській юрисдикції.

За дослідженням Global Financial Integrity компоненти глобального нелегального витоку капіталів виглядають так: (1) заниження вартості експорту (export under-invoicing) – 52,0%, (2) завищення вартості імпорту (import over-invoicing) – 31,5%, (3) маніпуляції на фінансових ринках (hot money narrow), у тому числі шляхом обміну акцій резидента на акції офшорної компанії (у тому числі з метою подальшого переведення доходів на користь справжнього бенефіціара) - 16,6%.

Офшорні компанії також стандартно використовуються для приховування інформації про їхніх кінцевих бенефіціарних власників чи бенефіціарів окремого правочину. Саме тому вони знаходяться під прискіпливою увагою як ФАТФ так і сторін Договору про податкові вимоги до іноземних рахунків (FATCA), запровадженого у межах «Патріотичного акту» (USA PATRIOT Act, 2001), згодом заміненого на «Акт свободи США» (USA Freedom Act, 2015)1).

____

1) Уперше Закон України «Про приєднання до Договору про податкові вимоги до іноземних рахунків «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA)» був розглянутий урядом Азарова в 2013 році та згодом відправлений на доопрацювання, оскільки під його дію підпадали всі міністри уряду Азарова та Янукович. Вдруге цей закон був розглянутим у квітні 2015 року уряду Яценюка та відправлений на доопрацювання. Текст договору міститься у додатку до цієї Пояснювальної Записки.

Резиденти країн, в яких запроваджені обмеження по валютним поточним та/або капітальним операціям (у тому числі примусовий продаж валютної виручки), також використовують офшорні компанії для так званого «валютного планування» з метою ухилення від таких обмежень.

Резиденти України мають дещо інші пріоритети. Зрозуміло, що ціль ухилення від оподаткування залишається головною. Це досягається поданням неправдивих даних при декларуванні договірної вартості в межах зовнішньоекономічних договорів з офшорною компанією (Trade Misinvoicing). У цьому випадку умисно занижується вартість експорту та завищується вартість імпорту, у результаті скорочуються зобов’язання з прибуткових податків. Найбільш популярними є маніпуляції з активами, які не оподатковуються ПДВ (наприклад, корпоративними правами, цінними паперами, пасивними доходами тощо). За цією ж причиною найбільшими постачальниками в Україну звільнених від ПДВ ліків та фармацевтики історично були офшорні компанії. Отже, за десять років із загальної суми нелегального витоку капіталів з України більше 90% припадає саме на такі маніпуляції:

В інших випадках витік капіталів з України в офшори здійснюється за причинами, не пов’язаними з оподаткуванням.

По-перше, з метою зменшення юридичних ризиків при укладенні договорів з відчуження або придбання активів, які знаходяться в Україні (у тому числі в межах приватизації чи державних закупівель) чи за кордоном. Пояснюється це тим, що в більшості офшорних юрисдикцій використовуються норми традиційного англосаксонського (прецедентного) права, яке є більш стабільним та гнучким щодо нюансів окремої справи ніж українське право. Наприклад, при визначенні пріоритету духу договору над його формою. Зрозуміло, що апріорі суди в офшорній юрисдикції є менш корумповані ніж українські.

По-друге, з метою зниження політичних ризиків, що традиційно виникають при черговій ротації української влади. Це пояснюється як високим рівнем банальної корупції чиновників так і олігопольною сутністю влади. Коли влада змінюється – змінюються «придворні» олігархи.

По-третє, з метою приховування інформації про бенефіціарів доходу, одержаного резидентом України як з українських так і з іноземних джерел. Така мотивація насамперед притаманна суб’єктам корупційних дій. Симптоматично, що у більшості фігурантів гучних (нажаль нечисленних) корупційних справ щодо українських можновладців (згадайте лише «діамантових прокурорів») були знайдені платіжні картки офшорних банків.

Після запровадження договору FATCA банки США, ЄС та інших країн почали здійснювати ретельний моніторинг рахунків, відкритих резидентами України, які підпадають під визначення політично значущих осіб (Politically Exposed Peoples (PEP)). У результаті, більшість коштів з таких рахунків були переведені українськими резидентами на рахунки офшорних банків чи на анонімні рахунки. Цей проект встановлює перелік «PEP», який є значно ширшим ніж перелік суб’єктів корупційних дій, зазначений у Законі України «Про боротьбу з корупцією», оскільки сфера дії цього Закону охоплює ширші правовідносини.

По-четверте, з метою ухилення від вимог законодавства з питань трансфертного ціноутворення та антимонопольного законодавства України. Використання офшорів насамперед популярне серед учасників ринків штучних монополій, переважно в енергетичній сфері. Наприклад, коли в 2008 році «СКМ» обміняв свої акції на акції офшорної компанії за номінальною сумою в 5 млрд. доларів США (тим самим фактично ухилившись від оподаткування в Україні), а поспіль скупив від імені офшора ключові українські енергопостачаючі компанії, формально не порушивши антимонопольних правил. Приблизно за такою схемою свого часу відбулося передання акцій «Укрнафти» на користь офшорних бенефіціарів.

По-п’яте, з метою уникнення економічно недолугих валютних обмежень, встановлених НБУ. Наприклад, перед тим як вкласти навіть 1.000 дол. США як інвестицію за кордон, будь-який громадянин України має отримати дозвіл згідно із постановою Правління НБУ №122 «Інструкція про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон». Зрозуміло, що це є рудиментом Декрету «Про систему валютного регулювання та валютного контролю», прийнятого в лютому 1993 року. Нажаль протягом наступних 23 років ВРУ не спромоглася змінити правила валютного контролю.

V. Офшорне мито

Для зниження привабливості використання офшорних компаній, а також оншорних компаній, інкорпорованих в країнах, з якими Україна уклала договори про уникнення подвійному оподаткуванню, проект запроваджує офшорне мито, яке по суті є внутрішнім податком та не підпадає під регулювання міжнародних договорів. Офшорне мито також запроваджується з метою створення мотивів для передання активів резидентів у власність (розпорядження, користування) особам, які не підпадають під визначення офшорних згідно із цим Законом.

Об’єктом офшорного мита є фінансовий результат окремого правочину, стороною якого є офшорна (оншорна) компанія або резидент України, підконтрольний офшорній (оншорній) компанії, чи окремий актив, який перебуває у власності (управлінні, розпорядженні) резидента чи офшорної компанії. Тим самим дотримується принцип національного режиму оподаткування, який міститься як в будь-яких міжнародних угодах.

Ставки та бази офшорного мита визначаються в цьому Законі за двома причинами. По-перше, державне мито (офшорне мито є його різновидом) наразі не включається як до Податкового кодексу України так і до переліку адміністративних послуг, визначених Законом України «Про адміністративні послуги». По-друге, офшорне мито застосовується лише в межах правовідносин, встановлених цим Законом.

Отже видається функціонально беззмістовним визначати офшорне мито в інших правових актах. Але, якщо народні депутати України вважатимуть інше, то для їхньої зручності (та з метою уникнення порушень статті 116 Регламенту ВРУ) ставки та бази оподаткування офшорним митом винесені в окремий Додаток до цього Закону, який можна перенести до іншого нормативного акту, не порушуючи логіку викладення та цілісність цього Закону.

VІ. Офшорний закон vs податкове право

Ефективність норм цього Закону залежить від одночасного внесення дотичних змін до Податкового кодексу України. Пропонується консолідувати у складі оподаткованого прибутку резидента України доходи, одержані його офшорними підрозділами та підконтрольними компаніями. При цьому понесені ними збитки не будуть братися до уваги. Цей принцип уперше був застосований IRS США як реакція на ухилення від оподаткування транскордонних послуг, а наразі використовується всіма країнами англосаксонського права та більшістю країн континентального права. Також пропонується податково дискримінувати майно, яке належить офшорам та знаходиться (зареєстроване) в Україні. Нарешті заборонити відшкодування ПДВ при експорті товарів (послуг), поставлених платниками ПДВ на користь офшорів або за їхнім посередництвом.

Крім того, останні зміни до статті 39 ПКУ, внесені в 2015 році (sic!) фактично скасували фіскальну дискримінацію правочинів між резидентом України та офшором. Якщо раніше будь-які витрати, понесені резидентом України на придбання товарів чи послуг у будь-якого офшору приймалися для визначення фінансового результату до оподаткування у розмірі 85%, то наразі обмежувальні правила поширюються лише на операції з офшорами, які є пов’язаними з резидентом та тільки для цілей трансфертного ціноутворення. Більш за те, якщо такий правочин підпадає під правило «витягнутої руки», зміст якого нормативно не визначений, а податківець погоджується із справедливою вартістю товарів (послуг), то обмеження взагалі не діють. Відтепер дуже просто обійти вимоги ПКУ, створивши ланцюг офшорів. Коли офшор як сторона договору з резидентом України формально не вважається пов’язаним з ним, але поспіль передає права та обов’язки за таким договором іншому офшору, юридично пов’язаним з резидентом України, чи під умову виплатити доходи на користь такого резидента. Хочеться вірити, що такі зміни були прийняті внаслідок економічної некомпетентності нардепів, а не корупційною заангажованістю.

VIІ. Міжнародна анти-офшорна практика

У світі не існує універсальних глобальних організацій та уніфікованих підходів для боротьби з податковими ухиленнями та відмиванням «брудних» грошей з використанням офшорних компаній. Більш за те, в деяких економічно розвинених країнах є модною гіпотеза, що ризик втрати бюджетних доходів від створення офшорних юрисдикцій в межах їхніх материнських або заморських територій сторицею покривається економічними здобутками від залучення інвестицій з неофшорних країн.

Так, з 34 стандартних офшорних зон на Велику Британію приходиться 15, а на США – 5 (див. п.1.9 Додатку ІІ до цього Закону). Крім того, у низці розвинених країн існує практика створення так званих «оншорних компаній», які є безподатковими (низькоподатковими) та одночасно не розкривають податкову інформацію в обсягах, рекомендованих ОЕСР, ФАТФ чи FATCA. Наприклад, як деякі холдинги в Австрії, Нідерландах та Данії. Або компанії, які залежно від резидентства кінцевих бенефіціарів звільняються від оподаткування національним корпоративним податком чи сплачують його за фіксованою сумою (Кіпр, Велика Британія, Латвія, Люксембург, ОАЕ, штат Делавер США тощо) (див.п.1.10 Додатку ІІ до цього Закону)2).

________

2) Чи не ключовою підставою проведення референдуму про вихід Великої Британії з ЄС стала не міграційна політика Берліну, а небажання Сіті розкривати бенефіціарів банківських рахунків та скасовувати безподатковий статус LLC чи LLP згідно з регламентами ЄС. Нещодавня згода Швейцарії зняти банківську таємницю за запитом IRS була викликана погрозами Білого Дому й надалі накладати мільярдні штрафи на доларові коррахунки швейцарських банків (тільки у 2015 році Credit Suisse добровільно погодився сплатити 2,6 млрд, а Julius Baer 547 млн. штрафів за ненадання інформації про приховані доходи американців).

Такі підходи переважно критикуються країнами, які сповідують правила справедливої міжнародної конкуренції при обміні товарами та капіталом. Надання будь-яких подібних податкових привілей, особливо для пасивних доходів, суперечить як принципам МВФ та СОТ так і принципам вільної торгівлі у межах регіональних економічних союзів (ЄС, НАФТА, АТЕС, ЛААІ тощо).

Від офшорів найбільше страждають країни, де монетарна система є інституційно слабкою, внутрішня валюта не використовується для міжнародних розрахунків, додана вартість в структурі ціни експортного товару є незначною, а відомий індекс Джині (щодо ступеню майнового розшарування) зашкалює. Додамо сюди неефективність судової гілки влади та високу корупцію та й отримаємо сучасну Україну.

Наразі питання офшорів регулюються низкою міжнародних глобальних і регіональних інституцій (формально не пов’язаними між собою). Часто–густо виникає парадоксальна ситуація, коли країна - член декількох з них має одночасно слідувати правилам, які суперечать одне одному. Наприклад, коли деякі норми Модельної податкової конвенції ОЕСР суперечать нормам Модельної податкової конвенції ООН для країн, що розвиваються; або коли Стандарт автоматичного обміну інформацією (AEI), запроваджений Глобальним форумом ОЕСР з питань прозорості та обміну інформацією (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), використовується за іншими правилами, ніж встановлені ФАТФ (Financial Action Task Force on Money Laundering); або коли норми договору про податкові вимоги до іноземних рахунків (FATCA), відрізняються від норм регламентів та директив ЄС (отже законодавству України, яке з одного боку має відповідати за принципом Аqui Сommunataire законодавству ЄС, а з іншого боку – вимогам FATCA) тощо. Отже, для досягнення цілей цього Закону було неможливим просто скопіювати норми дотичного міжнародного права. Тому текст цього Закону є наслідком юридичної та економічної апроксимації таких норм до правової системи України. 3).

________

3) Норми міжнародних актів, які враховувалися при розробці цього Закону:

(1) Декларація ООН від 14 грудня 1960 року.

(2) Модельна Конвенція щодо оподаткування доходів та капіталу ОЕСР.

(3) Директива 2006/48/ЄС «Про започаткування та здійснення діяльності кредитних установ (виправленої)» від 14 червня 2006 року.

(4) Директива 2009/110/ЕС «Щодо започаткування та здійснення діяльності установами - емітентами електронних грошей та пруденційний нагляд за ними».

(5) Конвенція ООН проти корупції, ратифікована Законом України (Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2007, N 49).

(6) Третя Директива Європейського парламенту та Ради від 26 жовтня 2005 року (2005/60/ЄС) «Про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансуванню тероризму» (On the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing) (з урахуванням подальших змін).

(7) Директива ЄС від 1 серпня 2006 року (2006/70) «Про визначення імплементаційних заходів норм Директиви 2005/60/ЕС Європейського парламенту та Ради в частині визначення терміну «політично значущі особи» та технічних критеріїв для спрощення процедур належної обачливості щодо клієнтів та для виключення засад фінансової діяльності, що здійснюється час від часу або обмежено» (Directive 2006/70/EC of 1 August 2006 laying down implementing measures for Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council as regards the definition of politically exposed person and the technical criteria for simplified customer due diligence procedures and for exemption on grounds of a financial activity conducted on an occasional or very limited basis).

(8) Конвенція ООН «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 1950 року, а також протоколів до неї (Європейського суду з прав людини).

(9) Статут ООН.

(10) Норми ГАТТ (СОТ).

(11) Модельний договір про обмін інформацією з податкових питань (Model Tax Information Exchange Agreements (TIEAs)), затвердженим Робочою групою Глобального Форуму ОЕСР «З питань прозорості та обміну інформацією для податкових цілей» (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes OECD).

(12) Конвенція про взаємну адміністративну допомогу у податкових справах, ратифіковану Законом України «Про ратифікацію Конвенції про взаємну адміністративну допомогу у податкових справах» (Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2009, N 15, ст.193).

(13) Резолюція Глобального Форуму ОЕСР з питань прозорості та обміну інформацією для податкових цілей (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes).

(14) Міжнародні стандарти бухгалтерського (фінансового) обліку, встановлених Комітетом (Радою) з міжнародних стандартів бухгалтерського обліку (International Accounting Standard Board, IASB), та з урахуванням вимог «Aqui EU».

(15) Гаагська Конвенція «Про скасування вимоги легалізації іноземних офіційних документів», ратифікованої Верховною Радою України (Закон України № 2933-III 10.01.2002 (ВВР, 2002, N 23, ст.153).

(16) Конвенція про визнання та виконання рішень іноземних арбітражних рішень від 1958 року («Нью-Йоркскої Конвенції»).

(17) Договір про податкові вимоги до іноземних рахунків (FATCA).

VIІІ. Стандартні анти-офшорні заходи

Світова практика пропонує розлоге меню дискримінаційних заходів для операцій з офшорами.

Для корпоративних прямих податків стандартним прийомом є консолідація оподатковуваних доходів, одержаних офшорними компаніями у складі податкових зобов’язань материнської компанії, але без права податкового заліку податків, сплачених її дочірніми компаніями чи підрозділами в бюджет офшорних юрисдикцій. Уперше такий прийом був застосований податковою службою США (IRS) як відповідь на небажання сплачувати податки корпорацією Microsoft, а потім Apple. Така норма стала стандартною після трагедії 11.11.01 як частина Антитерористичного Акту. Пропонується ввести подібні норми до дотичного законопроекту «Про внесення змін до Податкового кодексу України у зв’язку з прийняттям Закону України «Про податковий суверенітет України та офшорні компанії»».

Для майнових податків більшість країн ЄС використовують спеціальні підвищені ставки. Наприклад, в Іспанії до іпотечної кризи існувало правило, за яким нерухомість, придбана офшорною компанією або в іпотеку, яка була надана іспанським банком на користь офшорної компанії та/або яка погашається за рахунок офшорної компанії, оподатковувалася за майновою ставкою, яка в декілька разів перевищувала звичайну. В деяких кантонах Франції використовувалося подібне правило.

Майже у всіх країнах Єврозони діє правило так званої «економічної дискримінації» компаній, інкорпорованих в офшорних зонах. Якщо, наприклад, Ви обмінюєте резидентські корпоративні права на корпоративні права, емітовані офшором, то це вважається продажем Ваших корпоративних прав за справедливою вартістю без права включення до Ваших витрат вартості корпоративних прав офшора. Оскільки апріорі корпоративні права офшора мають нульову вартість (незалежно від їхньої номінальної вартості).

Крім того, в усіх країнах правила трансфертного оподаткування поширюються як на юридичних так і на фізичних осіб.

IX. Офшори vs політично значущі особи (politically exposed persons (PEP))

За цим Законом усі політично значущі особи (ПЗО) зобов’язані задекларувати свою власність, яка знаходиться у межах офшорної юрисдикції, та сплатити офшорне мито. Крім того, усі ПЗО зобов’язані задекларувати таку власність як передумову реєстрації кандидатом на посаду Президента України, народного депутата або депутата місцевої ради, судді, прокурора та інших ПЗО, визначених у цьому Законі, а також для проходження конкурсу на будь-яку з посад у виконавчій владі України або виконавчій владі її територіальних громад.

Незалежно від норм законів України, які встановлюють підстави для звільнення (відставки) ПЗО, окремою підставою є наявність в його власності (перебування як бенефіціара) офшорної компанії (офшорного чи анонімного рахунку). Зрозуміло, що така норма не поширюється на осіб, які звільняються у порядку, встановленому Конституцією України.

X. Перелік офшорів

Наразі перелік офшорних юрисдикцій визначено Розпорядженням КМУ від 14 травня 2015 р. № 449-р «Про затвердження переліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України».

Перелік Уряду налічує 75 офшорних юрисдикцій. Нажаль, закони України не встановлюють чітких критеріїв для включення податкових юрисдикцій до такого переліку або виключення з нього. Винятком є «низькоподаткові» юрисдикції, визначені такими у пункті 39.2 статті 39 ПКУ.

Натомість цей Закон визначає офшорними 136 країн та територій, а також 14 країн, які формально не підпадають під визначення офшорних, але дозволяють створення у межах власних податкових юрисдикцій «офшорних» компаній, що мають знаки безподаткових чи низькоподаткових. Створений цим Законом перелік є наслідком агрегації списків офшорів, установлених вищезгаданими міжнародними інституціями.

Закон пропонує встановити чіткі правила для включення податкової юрисдикції до офшорного переліку та для виключення з нього. Крім того, встановлюються чіткі правила попереднього оприлюднення таких змін з метою адаптації бізнесу до нових умов. Індикативний перелік офшорів міститься у Додатку до цього Закону.

Крім того, цей Закон надає право Кабінету Міністрів України вносити зміни до такого індикативного переліку за критеріями та процедурами, встановленими цим Законом. Це пояснюється тим, що зазначені міжнародні інституції вносять зміни до встановлених ними списків офшорів без узгодження з Україною. Отже, такі списки є доволі динамічними, а процедура внесення змін до закону є більш довготривалою ніж прийняття урядової постанови. З іншого боку не підтримується пропозиція щодо продовження дії існуючого порядку, за яким КМУ самостійно встановлює перелік офшорів, не спираючись при цьому на критерії та процедури, встановлені законом. Таке породжує корупційні ризики (нагадаємо, що з 122 стандартних офшорних (оншорних) юрисдикцій КМУ наразі визначив лише 75). 4)

________

4) Найбільш одіозним прикладом виглядає історія з Кіпром. Так, одним з перших рішень уряду Ю.Тимошенко у 2005 році стало включення Кіпру до числа офшорних країн. Але одним з перших рішень наступного уряду Ю.Єханурова у 2006 році стало виключення Кіпру з числа офшорних країн за формальною підставою – мовляв Кіпр набув членства в ЄС, тому апріорі не може бути офшорним. Але вже тоді Кіпр перебував як під моніторингом ФАТФ так і під увагою FATCA, а у наступному підпав під найбільш жорсткий за всю історію ЄС захід з реквізиції частини коштів клієнтів кіпріотських банків (так званого hair-cut).

ХІ. Відповідність проекту нормам законодавства ЄС та інші юридичні аспекти

Цей Законопроект відповідає нормам ЄС за принципом aqui communataire.

У цьому Законі використовується юридичний термін «визнання правочину нікчемним ipso jure». Цей термін випливає з прецедентного права, але має аналоги в українському. Наприклад, у статтях 218 – 221, 224, 226, 228, 235 ЦКУ України. При визнанні правочину за цим Законом нікчемним ipso jure тягар доказів про зворотнє покладається на відповідача (за аналогією з нормами податкового права коли платник податку має право оскаржити неузгоджене податкове зобов’язання, нараховане контролюючим органом, а не навпаки).

XІІ. Структура Закону

Закон побудовано за таким логічним рядом:

У Розділі першому «І. Загальні положення та тлумачення» визначаються цілі Закону та тлумачення термінів, які не розкриваються в іншому законодавстві України. А також встановлюється пріоритет тлумачень та визначення змісту податкової юрисдикції.

У Розділі другому «ІІ. Податковий суверенітет країн» визначається зміст податкового суверенітету країни, у тому числі України, особливості укладення міжнародних договорів України з питань оподаткування (обміну/розкриття податкової інформації).

У Розділі третьому «ІІІ. Податковий суверенітет та податкові юрисдикції України» визначаються особливості укладення правочинів між резидентом України та офшорною компанією у спосіб, який не порушує податковий суверенітет України.

У Розділі четвертому «ІV. Офшорні податкові юрисдикції (офшорні компанії) та контрольовані правочини» визначається зміст офшорних юрисдикцій, офшорних країн, офшорних зон, офшорних компаній;

У Розділі п’ятому «V. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії, предметом (об’єктом) яких є державне (комунальне) майно, земля, надра (природні ресурси) України» розглядаються дотичні питання та надається визначення офшорного мита.

У Розділі шостому «VI. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії у сфері захисту економічної конкуренції» розглядаються питання участі офшорної компанії на українському ринку товарів (послуг), які підпадають під державне регулювання.

У Розділі сьомому «VII. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії, предметом (об’єктом) яких є деякі банківські (фінансові) послуги та інвестиції» розглядаються особливості здійснення правочинів, стороною яких є офшорна компанія.

У Розділі восьмому «VIII. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії у сфері інформаційної безпеки та боротьби з корупцією вищих посадових осіб (ПЗО)» розглядаються питання поширення інформаційних даних, у тому числі політичної реклами.

У Розділі дев’ятому «ІХ. Прикінцеві та перехідні положення» вносяться зміни до деяких інших законів. Крім того, цей Закон має діяти в унісон із законом про внесення змін до Податкового кодексу України, який одночасно подається окремим проектом.

До цього Закону додаються два додатки, які є його невід’ємною частиною. У першому додатку визначається індикативний перелік офшорів, а у другому – офшорне мито.

XІІІ. Детальний зміст Закону

Цей Закон має такий зміст:

РОЗДІЛИ І - ІІ. Загальні положення та тлумачення

Стаття 1. Цілі Закону

Стаття 2. Тлумачення термінів

2.1 анонімна компанія

2.2 анонімна особа

2.3 анонімний рахунок

2.4 банк з офшорним статусом (офшорний банк)

2.5 залежна територія

2.6 компанія

2.7 підконтрольна компанія

2.8 пов’язана компанія

2.9 компетентний орган

2.10 контролер

2.11 контроль

2.12 кредитна установа

2.13 ліцензування

2.14 офшорна податкова юрисдикція, офшорна країна, офшорна компанія

2.15 офшорне мито

2.16 пасивні доходи

2.17 податковий резидент

2.18 податок

2.18-1 національний податок

2.18-2 іноземний податок

2.19 політично значуща особа (ПЗО)

2.19-1 політично значуща особа (ПЗО) України

2.20 страховий пул

2.20-1 офшорний страховий пул

2.21 траст

2.21-1 офшорний траст

2.22 фонд

2.22-1 офшорний фонд

2.23 холдинг

2.23-1 офшорний холдинг

Стаття 3. Пріоритет тлумачень

Стаття 4. Визначення податкової юрисдикції

Стаття 5. Зміст податкового суверенітету

Стаття 6. Країна з повним податковим суверенітетом

Стаття 7. Країна з обмеженим податковим суверенітетом

Стаття 8. Країна без податкового суверенітету

РОЗДІЛ ІІІ. Податковий суверенітет та податкові юрисдикції України

Стаття 9. Зміст податкового суверенітету України

Стаття 10. Особливості укладення міжнародних договорів України з питань оподаткування (обміну/розкриття податкової інформації)

Стаття 11. Податкові юрисдикції України

Стаття 12. Порядок стягнення податків на території військових баз, призначених для перебування іноземних військових формувань на території України

РОЗДІЛ ІV. Офшорні податкові юрисдикції (офшорні компанії) та контрольовані правочини

Стаття 13. Офшорна податкова юрисдикція

Стаття 14. Офшорна країна

Стаття 15. Офшорна зона

Стаття 16. Офшорна компанія

Стаття 17. Легалізація неофшорного статусу компанії, зареєстрована (інкорпорована) в межах офшорної податкової юрисдикції

Стаття 18. Принцип належної обачливості (due diligence)

Стаття 19. Єдиний Державний реєстр офшорних юрисдикцій та типів офшорних компаній (Реєстр Офшорів)

Стаття 20. Контрольовані правочини

Стаття 21. Декларація про неофшорний статус та визнання контрольованого правочину нікчемним ipso jure

РОЗДІЛ V. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії, предметом (об’єктом) яких є державне (комунальне) майно, земля, надра (природні ресурси) України

Стаття 22. Офшорне мито

Стаття 23. Особливості приватизації державного (комунального) майна за участю офшорної компанії

Стаття 24. Особливості оренди державного (комунального) майна за участю офшорної компанії (крім землі)

Стаття 25. Особливості оренди земель (земельних ділянок) державної (комунальної) власності за участю офшорної компанії

Стаття 26. Особливості оренди земельних ділянок приватної власності за участю офшорної компанії

Стаття 27. Особливості концесій за участю офшорної компанії

Стаття 28. Особливості розподілу продукції за участю офшорної компанії

Стаття 29. Особливості державно – приватного партнерства за участю офшорної компанії

Стаття 30. Особливості провадження спільної (сумісної) діяльності за участю офшорної компанії

Стаття 31. Особливості управління об’єктами права державної (комунальної) власності за участю офшорної компанії

Стаття 32. Особливості створення та функціонування індустріальних парків за участю офшорної компанії

Стаття 33. Особливості створення та функціонування спеціальних (вільних) економічних зон за участю офшорної компанії

Стаття 34. Особливості здійснення державних закупівель за участю офшорної компанії.

РОЗДІЛ VІ. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії у сфері захисту економічної конкуренції

Стаття 35. Особливості здійснення концентрації з офшорною компанією

Стаття 36. Особливості застосування антимонопольного законодавства України до деяких товарних (суміжних) ринків за участю офшорної компанії

РОЗДІЛ VII. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії, предметом (об’єктом) яких є деякі банківські (фінансові) послуги та інвестиції

Стаття 37. Особливості надання та погашення бюджетних позик (кредитів) та державних (місцевих) гарантій офшорній компанії та на її користь

Стаття 38. Особливості встановлення кореспондентських відносин з офшорним банком

Стаття 39. Особливості валютного регулювання деяких операцій, здійснюваних за участю офшорної компанії

Стаття 40. Особливості державної підтримки (стимулювання) іноземних інвестицій, здійснюваних за участю офшорної компанії

РОЗДІЛ VIIІ. Особливості вчинення контрольованих правочинів за участю офшорної компанії у сфері інформаційної безпеки та боротьби з корупцією вищих посадових осіб (ПЗО)

Стаття 41. Особливості вчинення деяких правочинів у сфері інформаційної безпеки за участю офшорної компанії

Стаття 42. Особливості вчинення деяких правочинів за участю політично значущих осіб (ПЗО)

Стаття 43. Особливості ліцензування певних видів підприємницької діяльності за участю офшорної компанії чи ПЗО

РОЗДІЛ ІХ. Прикінцеві та перехідні положення

Стаття 44. Прикінцеві положення

Стаття 45. Перехідні положення

Додаток І. Індикативний перелік офшорів

Пункт 1.1 Перелік іноземних країн (квазі державних утворень), які не є членами ООН або не визнані Україною

Пункт 1.2 Перелік кран – членів ООН, з якими Україна не встановила (зупинила, призупинила) дипломатичні та/або консульські відносини

Пункт 1.3 Перелік країн, з якими укладено та діє договір (конвенція, угода) про уникнення подвійному оподаткуванню доходів та майна (упередження від ухилення від сплати податків)

Пункт 1.4 Перелік країн, які приєдналися до Конвенції про взаємну адміністративну допомогу в податкових справах»

Пункт 1.5 Перелік країн, які не співпрацюють з ФАТФ або мають високий корупційний ризик (high risk and non-cooperative jurisdictions)

Пункт 1.6 Перелік країн - членів ОЕСР

Пункт 1.7 Перелік країн – членів ЄС, які ратифікували Угоду про Асоціацію з Україною

Пункт 1.8 Перелік низькоподаткових (безподаткових) юрисдикцій

Пункт 1.9 Перелік офшорних зон (низькоподаткових (безподаткових), залежних (заморських) територій та інших іноземних юрисдикцій

Пункт 1.10 Індикативний перелік окремих типів оншорних компаній

Пункт 1.11 Роз’яснення до Індикативного переліку офшорів

Додаток ІІ. Офшорне мито

XIV. Стан нормативно-правової бази у даній сфері правового регулювання

Існуюча правова дискримінація сторін правочинів, укладених з офшорними компаніями, є еклектичною та легко обходиться, у тому числі за допомогою корумпованих судів. Цей Закон спрямовано на виправлення таких правових недоліків, у тому числі шляхом визнання правочинів нікчемними ipso jure (за законом). Регулювання правовідносин у даній сфері здійснюється 55 законами України, до яких вносяться зміни цим Законом, а також Податковим кодексом України.

XV. Громадське обговорення

Законопроект потребує громадського обговорення з метою визначення позиції громадянського суспільства щодо використання резидентами України офшорних компаній та підходів для боротьби з витоком капіталів, запропонованих цим проектом. Законопроект розміщений на офіційному сайті Верховної Ради України з метою проведення консультацій з громадськістю.

XVI. Регіональний аспект

Законопроект впливає на розвиток адміністративно-територіальних одиниць, оскільки офшорне мито зараховується до бюджету власних повноважень місцевої громади та використовується на її власний розсуд.

XVII. Запобігання дискримінації

У Законопроекті присутні положення, які містять ознаки дискримінації офшорних компаній та резидентів України, що перебувають під контролем офшорних компаній відносно інших резидентів України. Законопроект містить ознаки дискримінації (обмеження прав) осіб, які підпадають під визначення політично значущих осіб. Пропонується провести громадську анти-дискримінаційну експертизу законопроекту.

XVІІІ. Запобігання корупції

У Законопроекті відсутні правила і процедури, які можуть містити ризики вчинення корупційних правопорушень. Натомість Законопроект містить норми які запобігають, а в деяких випадках унеможливлюють прояви корупції. Поза тим, пропонується провести громадську антикорупційну експертизу законопроекту.

ІXX. Оцінка регуляторного впливу

Законопроект містить положення, які носять регуляторний характер, зокрема (але не виключно) щодо резидентів України, які перебувають під контролем офшорних компаній або вчиняють правочини з офшорною компанією.

ХX. Вплив на ринок праці

Законопроект спрямовано на збільшення внутрішньої зайнятості громадян України. Отже його норми вочевидь впливають на збільшення зайнятості українських громадян.

ХXI. Фінансово-економічне обґрунтування

Реалізація цього Закону не тягне жодних видатків з Державного бюджету України. При належному запровадженні норм цього Закону прогнозується зростання легального номінального ВВП України приблизно на 10% (прогноз ВВП на 2020 рік прогнозується на рівні 4 552 млрд. грн.), отже легальні доходи Зведеного бюджету зростуть мінімум на 137 млрд. грн.